La Giurisprudenza chiarisce come la concessione amministrativa (comunale), su un’area di terreno di un cimitero pubblico, ovvero demaniale, per la costruzione di sepolture, costituisca in capo al concessionario un diritto soggettivo perfetto, di natura reale, assimilabile al diritto di superficie[1], che la disciplina codicistica configura come diritto di edificare e di mantenere sul suolo altrui, o nel sottosuolo altrui, un proprio fabbricato (c.d. jus ad aedificandum ex art. 952 Cod. Civile.).
Dalla concessione amministrativa, osserva la dottrina, scaturiscono diritti aventi significato oggettivo, specificamente il diritto di uso, la capacità, cioè, di erigere sulla superficie concessa manufatti funerari, di installare monumenti, lapidi e altri elementi decorativi, e diritti personali, segnatamente lo Jus Sepulchri. Quest’ultimo, in tutte le sue poliedriche ed eclettiche articolazioni, ossia il diritto ad essere tumulato (o tumulare altri) nel sepolcro, attiene ad una fase di impiego del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante l’elevazione della cappella, o, per converso lo scavo della cripta, soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria, degradando a diritto affievolito (cioè ad interesse legittimo) dinanzi alla potestas imperii dell’Autorità Comunale, e si atteggia come un diritto reale opponibile nei confronti dei terzi.
Lo Jus Sepulchri presenta così i tratti sui generis di un diritto catalogabile quale reale, patrimoniale e soprattutto personalissimo, in quando la sua componente materiale è teleologicamente orientata al consentire il concretarsi, in termini di pietas, del diritto di sepoltura. Dallo Jus Sepulchri su stabile cimiteriale promanano due diversi istituti, tra loro correlati, con una sorta di geometria variabile: il sepolcro ereditario ed il sepolcro familiare (o gentilizio) (destinato dal fondatore sibi familiaeque suae), a seconda che il prefato diritto spetti a qualcuno nella condizione rispettivamente di erede o di familiare del fondatore. La scelta di fondo è riservata, come enunciazione di principio, solo al fondatore del sepolcro; in sede di stipula dell’atto di concessione: Cassazione civile, Sez. II, 29 settembre 2000 n. 12957 “L’individuazione della natura di una cappella funeraria come sepolcro familiare o gentilizio oppure come sepolcro ereditario costituisce apprezzamento di mero fatto non suscettibile di sindacato in sede di legittimità, qualora sorretto da sufficiente motivazione ed immune da vizi logico – giuridici”.
Nell’evenienza di un suo silenzio, o di solo dubbio nell’interpretazione della sua volontà, si presume egli abbia voluto istituire un sepolcro di tipo familiare[2]. Nell’edicola familiare, l’identificazione dei soggetti titolari del diritto primario di sepoltura, inteso nella sua accezione di diritto alla tumulazione in un dato luogo sepolcrale, è ottenuta in base alla volontà del concessionario primo, in stretto riferimento alla cerchia dei suoi familiari, i quali acquistano il diritto iure proprio e iure sanguinis (e non iure successionis), al momento della nascita, in forza del legame di sangue con il fondatore. Ma l’idea di famiglia (mononucleare, allargata, patriarcale…) potrebbe anche essere sancita, in astratto, dalla stessa amministrazione locale nell’implementazione concreta del proprio potere regolamentare nella sfera della polizia mortuaria[3]; come extrema ratio, poi, potrebbe operare di default il combinato disposto tra l’art. 93 comma 1 D.P.R. 285/90 e gli Artt. 74, 75, 76 e 77 del Cod. Civile.
[1] Cons. St., n. 5294/2002, C. Cass. sez. un., n. 8197/1994
[2] Cassazione civile, Sez. II, 29 settembre 2000 n. 12957 Nel caso in cui manchi una diversa volontà espressa del fondatore, il sepolcro si deve presumere destinato “sibi familiaeque suae”, per cui il diritto alla sepoltura spetta “iure sanguinis” a tutti i discendenti del fondatore medesimo nonché ai rispettivi coniugi, indipendentemente dalla sorte che l’edificio sepolcrale subisca per diritto successorio.
[3] TAR Palermo, Sicilia, n. 9208/2010
