Lo status familiae, presente o preterito, derivante da coniugio o parentela (Artt. Da 74 a 77 Cod. Civile) ovvero, secondo alcuni giuristi, anche affinità, rappresenta il titolo “cardine” e portante per l’effettivo esercizio dello jus sepulchri quando la tomba sorga, ab origine, come privata e gentilizia (ex multis, cfr. 340 comma 2 R.D. n. 1265/1934, ma anche art. 93 comma 1 D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285).
Come rilevato in dottrina (Dante Buson sulle pagine de: I servizi Demografici, nell’anno 2005) La giurisprudenza ha avuto modo in diverse occasioni di scrutinare la diversità tra il diritto primario e il diritto secondario di sepolcro, che, non dimentichiamo, è un principio innanzi tutto pretorio. (cfr. Tribunale, Napoli, 15 dicembre 1980, in Foro Napoli, 1981, I, 34; Corte d’Appello, L’Aquila, 6 giugno 1984, in Giust. civ., 1985, I, 210; Pretore, Castellammare S., 3 aprile 1991, in Dir. e giur., 1991, 846; Corte d’Appello, Perugia, 20 maggio 1995, in Rass. giur. Umbra, 1995, 745).
Questa distinzione trova giustificazione nell’opportunità, fatta propria dai giudici, con orientamento uniforme, omogeneo e costante nel tempo, di valorizzare e proteggere tutte quelle azioni umane, le quali costituiscono manifestazione del bisogno di esprimere la propria personalità e di onorare e ricordare i defunti.
Il diritto primario coincide con quello jus sepulchri, attivo o passivo, che, in passato, avrebbe potuto anche essere attribuito dal proprietario del manufatto cimiteriale, sia a titolo gratuito che oneroso, per atto tra vivi o a causa di morte ex art. 71 commi 2 e ss. R.D. n. 1880/1942. (norma, poi abrogata dall’avvento del D.P.R. n. 803/1975, entrato in vigore il 10 febbraio 1976).
Il diritto secondario di sepolcro consta nel potere di visitare liberamente l’edificio funerario in cui sia inumata o tumulata la salma di un proprio congiunto o di un proprio dante causa nell’ipotesi di sepolcro ereditario, allo scopo di manifestare il proprio cordoglio e compiere atti di culto e di pietas verso quella particolare spoglia mortale.
Si tratta, quindi, secondo il diritto romano di una servitù sui generis (iter ad sepulchrum), mentre per i giuristi contemporanei, di un diritto personalissimo di godimento, assoluto ed intrasmissibile: esso spetta ai familiari dei deceduti, il cui esercizio si manifesta nella duplice forma dell’accesso al luogo di sepoltura, per compiervi atti di culto e di pietà e nel potere di opporsi ad ogni azione che rechi comunque pregiudizio al rispetto dovuto al defunto.
In questo secondo caso la facoltà di opposizione si estende ad ogni trasformazione del sepolcro in grado di impedire o diminuire la devozione dovuta a quella data spoglia e ad ogni altro atto che costituisca violazione od oltraggio a quella tomba.
In tal senso, poiché costituisce atto di rispetto delle salme, la conservazione delle iscrizioni funerarie con le indicazioni delle persone sepolte rientra nel diritto alla tutela del sentimento di compassione verso i defunti (ex multis: Pretore di Fabriano, 28 aprile 1984, in Rass. dir. civ., 1985, 1126).
Nel sepolcro familiare i due diritti coincidono (cfr. “ La cappella cimiteriale è nello stesso tempo luogo di sepoltura e luogo dove i parenti dei defunti ne onorano la memoria con atti di devozione e di preghiera; esercita, pertanto, il possesso della cappella il parente del defunto sepolto, il quale accede alla stessa, avendone la chiave, per compiere atti di culto”, Pret. Ginosa, 8 gennaio 1986, in Arch. civ., 1986, 768), così la particolare situazione di comunione che si crea tra beneficiari si estende anche all’esercizio del diritto secondario, ragion per cui le operazioni sulla tomba che comportino pregiudizio al rispetto dovuto alle spoglie non possono essere compiute senza il consenso di tutti i legittimati. Ad esempio: la deliberazione assembleare avente in oggetto interventi di ristrutturazione od ampliamento dell’edificio cimiteriale, che implichino la traslazione delle salme presenti, e, quindi, pregiudizio al rispetto dovuto alle spoglie, non può essere assunta senza il consenso dei congiunti titolari del diritto secondario di sepolcro.
Come evidente, il diritto secondario perdura fino a quando permanga la sepoltura e segue la salma nel suo trasferimento in altro luogo di seppellimento, intra o extra cimiteriale.
