Come avviamo visto, nella “electio sepulchri” sovrana ed inoppugnabile è la volontà del de cuius stesso (quando non in contrasto con la Legge).
Se il defunto per disposizione testamentaria o per acta concludentia (esempio: ha tassativamente stabilito nell’atto di fondazione del sepolcro la propria sepoltura in quella determinata tomba di cui è divenuto concessionario), o anche solo verbalmente, ha eletto un preciso luogo cimiteriale per la propria tumulazione/inumazione questo desiderio va rispettato e predomina sempre sul parere, presumibilmente discorde, dei suoi più stretti congiunti.
Nel silenzio (angosciante?) del de cuius, invece, si segue il c.d. principio di poziorità, mutuato dal linguaggio giuridico più squisitamente civilistico.
Invero esso, nello ius positum è sancito esplicitamente solo per l’opzione cremazionista, ma se ragioniamo a fortiori, poichè la cremazione è pur sempre un trattamento estremo ed irreversibile, rispetto ad inumazione e tumulazione, a maggior ragione detto sistema di coordinate per il buon governo del fenomeno funerario, varrà anche per le più classiche forme di sepoltura, meno invasive e rapide nella istruzione della spoglia mortale.
Il principio di poziorità si concreta, così, nel potere di scelta + preminenza nella decisione, ed è implementato e scandito dalle norme speciali di polizia mortuaria (art. 79 comma 1 II periodo D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285 o, in alternativa, art. 3 L. n. 130/2001) che governano, in generale, gli atti di disposizione per il post mortem, trattasi, infatti, di diritti della personalità assoluti, e di natura non patrimoniale.
Il prefato principio di poziorità nel diritto funerario indica una scala valoriale, una rigida gerarchia piramidale, in cui ogni livello sovraordinato, esclude espressamente quelli di grado subordinato.
Uniche deroghe presenti ad oggi nell’ordinamento italiano al principio di poziorità, in senso restrittivo, sono gli atti di disposizione su prodotti abortivi o del concepimento o parti anatomiche riconoscibili, anche per la particolarità e rarefazione di queste due fattispecie medico-legali, cui comunque gravitano attorno se non diritti strutturati, almeno legittime aspettative.
Prevale sempre lo jus coniugii, cioè il vincolo coniugale, anche sullo jus sanguinis, ovvero il rapporto di consanguineità.
Il coniuge superstite, addirittura anche se in stato di separazione, ha titolo privilegiato per esprimersi ed enunciare il proprio volere ad es. in merito ad eventuale traslazione delle spoglie mortali ad altro sito sepolcrale.
In presenza del coniuge superstite e di un suo preciso pronunciamento è irrilevante l’opposizione dei figli, almeno in via amministrativa (il Giudice, nel suo libero convincimento, potrebbe accedere anche ad altre tesi).
Il criterio della maggioranza assoluta, ma solo tra aventi titolo parimenti legittimati a manifestare la propria volontà varrebbe solo “ a caldo” unicamente per la cremazione (subito dopo il decesso) e nemmeno in tutt’Italia, bensì solo nelle Regioni che applicano integralmente la Legge 30 marzo 2001 n. 130, in sostituzione dell’art. 79 D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285, il quale, invece, prescriverebbe per sempre l’esigenza di un consenso unanime.
Sia ora lecito porci questa domanda: ma sotto il profilo gestionale, quindi molto pragmatico, nel circuito informativo della polizia mortuaria, chi ha davvero titolo per firmare l’istanza volta ad ottenere un’autorizzazione ad es. alla sepoltura, alla traslazione… (= esercizio di atti di disposizione!)? I congiunti, i parenti o…i famigliari???
Il carattere esemplificativo ed emblematico di tale provocazione linguistica (nonché causidica e leguleia!) è pure volutamente obliquo, anche per stigmatizzare il tasso di incertezza che aleggia ed impera su questa materia intricatissima, nella quotidiana vita lavorativa di imprese funebri, uffici comunali, addetti di vario tipo al settore funerario.
Questa sottile distinzione con sfumature semantiche a volte anche molto marcate, in questa breve analisi, è pure (si spera involontariamente!) confermata dall’art. 46 della L.R. Veneto n. 18/2010, il quale, con riferimento alla cremazione, oltre alla volontà del defunto, contempla quella dei familiari (in senso stretto o paradigmatico???), rinunciando quindi all’elenco dettagliato della legge statale di principio … e qua qualche dubbio di costituzionalità potrebbe spontaneamente sorgere.
Già la L. n. 130/2001 presenta, infatti, questa ambiguità di significato e senso logico nello sviluppo del suo poliedrico art. 3, quando al principio di poziorità classico, declinato in materia di cremazione (con cui sostanzialmente si replica l’art. 79 D.P.R. n. 285/1990, ma con qualche interessante novità “sovversiva”), per istituti più “delicati” come l’affido, invoca i famigliari tout court, senza scendere giù per i rami tortuosi della scala gerarchica nella manifestazione della volontà, tra relazioni giuridiche e status personali.
La ratio, forse inconsapevole, tendente a valorizzare le più intense relazioni affettive e di amore (perché temiamo l’uso di questa parola?) invece degli astratti legami parentali, pare quella che in maniera più ragionevole (giustizialmente) debba ordinare le soluzioni normative in tali ambiti alquanto problematici, più meta-giuridici.
È quanto ha avuto cura di porre in luce anche una giurisprudenza remota, fondativa di un principio pretorio, osservando come «quando il diritto di scegliere la sepoltura viene esercitato dai prossimi congiunti, non si tratta solo della indiretta tutela di un interesse concernente la persona del defunto, ma viene anche soddisfatta direttamente l’esigenza sociale di far scegliere ai più interessati la località ed il punto da essi ritenuti più adatti a manifestare i loro sentimenti di devozione e di culto verso il prossimo parente defunto» (Cass., 12 maggio 1975, n. 1834).
Un interesse, quindi, consistente nell’affetto, che non può essere evidentemente definito in via ideale ed indefinita.
È, in sostanza, la pluralità di interessi pubblici e privati che insistono e coesistono sul corpo inanimato a sollecitare l’interprete, affinché egli oltrepassi il dogma dell’indissociabilità tra persona e corpo, e dunque le conseguenti rigidità classificatorie, in soverchio zelo di ossequio legalistico, affermando invece un’identità valoriale del corpo umano – estranea alle categorie del bene e del soggetto – quale cifra che segna la continuità tra il corpo animato e il corpo inanimato e che rispetto ad esso giustifica la tutela degli interessi individuali che si radicano nei legami affettivi.
Quei legami d’intensità tale da far scaturire naturalmente, dopo la morte, la devozione per il corpo inanimato.
Tale concetto è ben espresso dai diritti religiosi; ad esempio, il Codice di diritto canonico specifica che le esequie hanno la funzione di impetrare l’aiuto spirituale per i defunti e di onorarne i corpi (can. 1176 c.j.c.).
Una giurisprudenza illuminata ha osservato che ai fini dell’esercizio dello jus eligendi sepulchrum «non si può disconoscere la rilevanza dei vincoli di affetto che hanno legato due persone per anni, fino alla morte di una di esse, senza aver contratto matrimonio ma sempre in una piena comunanza di sentimenti e consuetudine di vita tra loro e con la figlia procreata.
Quando si tratta, infatti, di dare sfogo alle esigenze squisitamente affettive, che sono connesse con la scelta della destinazione di una salma, il nucleo familiare cui apparteneva il defunto prima della morte non può non essere individuato se non con riferimento ad un rapporto cementato da vincoli sostanziali, prima ancora che formali, ad un rapporto strutturale-organico prima ancora che giuridico»
Agli effetti concreti, è il vivere in comune, e non il legame giuridicamente istituito, a creare e costituire la famiglia rilevante in tale ambito così difficile da codificare, nel mare tempestoso del diritto di famiglia in divenire…
