L’Art. 42 comma 2 lettera a) del Decreto Legislativo 18 agosto 2000 n. 267, senza dimenticare la potestà regolamentare affidata ai comuni dall’Art. 
117 Cost, attribuisce alla competenza del Consiglio Comunale la deliberazione dei regolamenti, fra i quali rientra anche quello locale di polizia mortuaria, regolamento previsto dagli Artt. 344 e 345 del T.U. Leggi sanitarie, RD 27 luglio 1934, n.1265
La polizia mortuaria, è infatti, materia comunale, ed a questa conclusione si addiviene attraverso il combinato disposto tra Artt. 337, 343 e 394 Regio Decreto 1265/1937, Art. 824 Codice Civile, Artt. 49 e seg. DPR 285/1990, Art. 13 Decreto Legislativo 267/2000, Decreto Ministeriale 28 maggio 1993.
Il DPR 10 settembre 1990 n. 285 rinvia esplicitamente al regolamento comunale di polizia mortuaria (o di igiene) con gli Artt. 62 e 80 comma 4. La formulazione del suddetto Art. 80 comma 4 è, invero, abbastanza imprecisa, siccome demanderebbe al comune addirittura la definzione degli ingombri massimi, per le urne cinerarie, mentre, con ogni probabilità il legislatore pensava alle dimensioni e caratteristiche edilizie di nicchie ed edicole dove deporre le ceneri.
Per i cimiteri “particolari” di cui all’Art. 104 DPR 285/1990 (campisanti costruiti prima dell’entrata in vigore del Regio Decreto n.1265/1934) Sono ammessi Regolamenti ‘propri’, come atti ‘interni’ all’ente che ne sia titolare, per quanto riguarda aspetti non definiti dal DPR 285/1990 e dal Regolamento comunale di polizia mortuaria.
In passato, anche ai sensi dell’Art. 344 Regio Decreto n.1265/1934, le norme in tema di servizi necroscopici, funebri e cimiteriali erano contenute nel regolamento di igiene (cui, per altro, rimanda anche l’Art. 62 DPR 10 settembre 1990 n. 285). Da alcuni decenni, però, in molti comuni si si registra la tendenza a dotarsi di uno specifico regolamento sulle attività funebri e cimiteriali, esso, infatti, costituisce un elemento centrale e rilevantissimo in tutta la materia, ed è il punto d’equilibrio attorno a cui si snoda tutta l’azione di polizia mortuaria sul territorio.
Storicamente le modalità relative alla stipula dell’atto di concessione o al subentro nel rapporto concessorio non sono mai state contemplate da alcun regolamento nazionale di polizia mortuaria, perchè si tratta di norme “a clausole aperte”. Di solito, infatti, spetta ai regolamenti comunali definire, nello specifico, le regole per rinuncia, revoca e decadenza della concessione o trasmissione mortis causa dello jus sepulchri, siccome questi ambiti attengono in modo specifico al governo della comunità e dei suoi fenomeni sociali cui il Comune è, ope legis, preposto.
Ad esempio, è l’autorità municipale secondo l’idem sentire della propria popolazione a dover implementare l’istituto della benemerenza di cui all’Art. 93 comma 2 DPR 285/1990 e ad ampliare o restringere il significato di “famiglia” (verso la quale esiste una riserva di sepolcro, data la “famigliarità” della sepoltura privata nello spirito dell’Ordinamento Italiano) altrimenti ricavabile, in modo molto rigido, dal combinato disposto tra l’Art. 93 DPR 285/1990 e gli Artt. 74, 75, 76, 77 del Codice Civile.
La necessità di omologare i regolamenti comunali di polizia mortuaria, affinché essi producano i loro effetti giuridici, è stata confermata anche dal D.M. 18 novembre 1998, n. 54, essa sorge in forza dell’Art. 345 Regio Decreto 1265/1934, il quale, anche dopo le modifiche al Titolo V Cost. è ancora pienamente in vigore.
Il sullodato Art. 345, infatti, assume il rango di norma speciale e, come tale, prevale sulle disposizioni di diritto comune secondo il brocardo “lex specialis derogat legi generali”.
Potrebbe esserne trasferita la competenza alle regioni, ma perchè ciò avvenisse occorrerebbe una Legge Regionale la quale, espressamente, avocasse a sé tale funzione.
Esaminiamo ora un caso concreto:
L’Articolo 7 comma 1 della legge regionale n. 19/2004 approvata dall’assemblea legislativa della regione Emilia Romagna così recita: “Nel rispetto delle disposizioni contenute nella seguente legge i comuni singoli o associati disciplinano le attività funebri, necroscopiche e di polizia mortuaria attraverso apposito regolamento”. Anche il regolamento regionale attuativo 23 maggio 2006 n. 4 in diversi momenti (ad esempio l’istituto dell’abbandono amministrativo di cui all’Art. 4 comma 4) richiama una normazione a livello locale.
Il comune, allora, deve necessariamente disciplinare la materia funeraria.
La sullodata legge n.19/2004 prevede due possibilità. L’ente locale, infatti, nel predisporre un proprio regolamento o si riferirà ad un emanando schema di regolamento proposto dalla regione, oppure potrà scrivere autonomamente un proprio impianto normativo di polizia mortuaria, sempre nel rispetto delle fonti del diritto sovra ordinate rispetto agli atti amministrativi, ossia le leggi nazionali e regionali.
Tale regolamento dovrà prevedere disposizioni su:
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Modalità e condizioni d’esercizio su cimiteri, are crematorie, depositi d’osservazione e strutture del commiato del tutto assimilabili a case funerarie.
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Erogazione del servizi [La regione per questi servizi essenziali stabilisce l’obbligo della prestazione, ma non la gratuità della stessa] cimiteriali, necroscopici e di polizia mortuaria [L’azione di polizia mortuaria comprende le funzioni di controllo, vigilanza ed autorizzazione. Si tratta di un’attività che deve assolutamente esser svolta dalla pubblica autorità e non può mai esser esternalizzata ovvero affidata a terzi] (si tratta delle tre prestazioni istituzionali ed indispensabili dalle quali il comune [L’articolo 1 del D.M 28/05/93 indica tra i servizi che debbono obbligatoriamente esser prestati dal comune quelli necroscopici e cimiteriali] non può esimersi).
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Trasporti funebri (di salme e cadaveri).
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Affidamento personali delle ceneri.
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Sanzioni da comminare a chi dovesse eventualmente violare la legge. Sorge, allora, il problema di una doppia omologazione del regolamento comunale per la verifica sulla compatibilità con le norme nazionali ed anche regionali.
Quali sono, dunque, i passaggi tecnico-giuridici che debbono esser espletati in modo da rimettere il testo del regolamento all’esame degli organi deputati al suo preventivo controllo di legittimità?
Esso dovrà esser trasmesso al Ministero della salute ed anche all’assessorato regionale della Sanità?
A nostro avviso per la verifica della conformità alle norme nazionali deve continuare ad essere inoltrato al Ministero della salute (ex art. 345 del TU LL SS) e per quelle specifiche regionali all’Assessorato alla sanità regionale. Ma è opportuno che, in merito, la situazione sia chiarita dalla Stessa Regione.
Per offrire corretta risposta al quesito bisogna evidenziare come l’approvazione del regolamento di polizia mortuaria richieda un complesso iter di formazione del regolamento stesso e particolari procedure di efficacia.
Il sistema normativo di riferimento, senza dimenticare la potestà regolamentare assicurata ai comuni dall’Art. 117 Cost, nella sua nuova formulazione, è composto da:
1. D.Lgs. 267/2000 (solo il regolamento di cui all’Art. 48 sull’organizzazione degli uggici spetta alla Giunta),
2. Art. 345 del testo unico leggi sanitarie approvato con Regio Decreto 27 luglio 1934 n. 1265
3. Decreto Ministeriale 18.11.1998, n. 514 (in attuazione dei disposti di cui agli Artt. 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n.241)
Il procedimento di approvazione del regolamento prevede le seguenti fasi:
1. Acquisizione di pareri da parte di organi consultivi. Detti pareri ai sensi dell’art. 139 D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che, rinviando all’art. 16 legge 7/8/1990, n. 241, quale modificato dall’art. 11 L. 15 maggio 1997, n. 127. sono da considerare facoltativi salvo diversa indicazione delle norme regionali.
2. Statuizione con cui si adotta il regolamento cittadino di polizia mortuaria da parte del consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett.a) D.Lgs. 18.08.2000, n. 267.
3. Pubblicazione all’albo pretorio della deliberazione consiliare.
4. Esecutività.
5. Inoltro al Prefetto, ai sensi dell’Art. 345 TULLSS, per il successivo invio al Ministero della Salute, dipartimento di prevenzione – Ufficio VII (il Ministero della Salute ha solo il potere di annullamento straordinario previsto dall’art. 138 del T.U. 267/2000 e succ. modificazioni in applicazione all’art. 2, comma 3, lett.b) Legge 23.08.1988, n. 400), ma non è ammesso l’inoltro diretto da parte del Comune. Dalla ricezione decorre il termine di 90 giorni di cui dispone il Ministero per provvedere all’approvazione)
6. Approvazione da parte del Ministero della Salute
7. Contemporanea trasmissione dell’articolato alla relativa Regione per il provvedimento di omologazione ai sensi della Legge. Costituzionale. 18.10.2001, n. 3 (detto provvedimento spetta al dirigente proposto al settore sanità, potrebbe configurarsi un spettanza dell’ULSS territoriale, in quanto emanazione della competenza Regionale in materia di Sanità) da emanarsi entro 90 giorni, salva diversa disposizione regionale
8. Pubblicazione del regolamento comunale di polizia mortuaria omologato all’albo pretorio per 15 giorni (efficacia dal 16° giorno).
E’ doveroso ricordare come questo protocollo vada rigorosamente seguito anche in presenza di variazioni, aggiunte o modifiche strutturali e sostanziali al regolamento di polizia mortuaria esistente e non solo in presenza di una riapprovazione completa a seguito di nuova stesura del regolamento.
I nuovi istituti su pratiche funerarie atipiche come dispersione in natura delle ceneri oppure conservazione delle urne cinerarie presso domicilio privato dovranno, quindi, esser integrati nel preesistente testo secondo tali modalità.
Dopo l’entrata in vigore della Legge Costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 la condizione determinante per l’efficacia può esser riferita unicamente all’omologazione regionale.
Il provvedimento di omologazione deve esser comunicato entro un termine massimo di 90 giorni (salva diversa determinazione regionale), decorso questo lasso di tempo senza un pronunciamento esplicito della regione il comune il comune che ha con il regolamento di polizia mortuaria pendente, siccome non vale il principio del silenzio assenso, può esperire solo due soluzioni:
1. Attende nuovamente una decisione formale sull’omologazione da parte della regione.
2. Instaura un giudizio, in sede amministrativa, per ottenere l’adempimento dell’obbligo da parte della regione.
Al momento solo due regioni, ossia Lombardia (L.R. n.22/2003, Reg. Reg. n.6/2006 così come modificato dal Reg. Reg. n.1/2007) ed Emilia Romagna (L.R. n. 19/2004) hanno trattato compiutamente il problema delle incompatibilità gestionali, imponendo la separazione societaria, o, nei casi più gravi, proprietaria nei casi in cui si conficuri il pericolo di conflitto di interesse (già, per altro delineato tempo addietro con la Legge sulla tutela della concorrenza 10 ottobre 1990, n. 287).
I servizi cimiteriali possono esser erogati secondo le modalità dettate dall’Art. 113 del Decreto Legislativo 18 agosto 2000 n. 267, essi, di solito, sono assicurati alla cittadinanza in regime di monopolio (fanno eccezione i lavori di tamponatura loculi o i lavori, in genere di muratura e smuratura in sepoltura privata, se questa circostanza è contemplata ed ammessa dal regolamento comunale di polizia mortuaria)
In merito poi alla cosidetta esternalizzazione delle operazioni cimiteriali È importante conoscere se si tratta di appalto di servizio o di affidamento di pubblico servizio. La differenza sostanziale sta nel fatto che nell’appalto di servizio vi è svolgimento di operazioni cimiteriali pagate dal Comune, dove i rapporti con la famiglia sono tenuti dal Comune stesso e gli operai effettuano le sole operazioni materiali, sotto la direzione ed il controllo del personale comunale. La L.R. Emilia Romagna 19/04 in questione, al comma 2 dell’art. 5, obbliga alla separazione societaria tra chi svolge l’attività funebre ed il gestore dei servizi pubblici cimiteriali. Poiché la gestione di un pubblico servizio è svolta nei modi stabiliti dal D.Lgs. 267/00, ove non si sia affidata la gestione del pubblico servizio con le forme stabilite nel citato D.Lgs. 267/00, ma appaltata una quantità non rilevante dello stesso, l’appaltatore può essere anche uno stesso soggetto societario. Se però nella realtà il comportamento del soggetto appaltatore si configura come vero e proprio gestore, si potrà ricorrere al giudice ordinario perché valuti se si sia o meno violata la norma regionale oppure segnalata la circostanza all’Antitrust perché svolga le opportune indagini, per valutare se sussistano elementi distorsivi del mercato locale. È poi da valutare da parte della stazione appaltante, in sede di verifica della presenza o meno di requisiti, se la impresa funebre abbia i requisiti per poter partecipare alla gara (se cioè sia almeno scritta alla Camera di Commercio con anche quella specifica attività o più, in relazione a quanto chiesto nel bando).
Più controversa, comunque, è la questione se anche il servizio cimiteriale debba obbligatoriamente essere gestito a mezzo società in quanto attività economica ( per effetto dell’art. 1 comma 7bis della L. 26/2001 con cui inumazioni e tumulazioni, sino ad esumazione ordinaria ed estumulazione ordinaria sono divenute prestazioni a titolo oneroso per il richiedente).
CI SONO LEGGI NUOVE CHE PROIBISCONO LA GESTIONE CIMITERIALE DA PARTE DI IMPRESE FUNEBRI?