Peri distinguere le figure di concessione di lavori pubblici e quella di pubblico servizio oltre al criterio della "prevalenza economica", deve essere svolta una valutazione di tipo funzionale, in virtù della quale deve optarsi per l’ipotesi della concessione di lavori pubblici "se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente".
Pertanto, in base al criterio funzionale, in caso di concessione di lavori l’attività di gestione dell’opera realizzata in esecuzione della stessa è strumentale a reperire le risorse necessarie a sostenerne il costo di costruzione.
Nel caso inverso in cui i lavori abbiano la finalità di rendere possibile o a creare le condizioni per l’esercizio, o il miglior esercizio, del servizio pubblico, il contratto è qualificabile come concessione di servizi.
Lo strumento privilegiato per l’affidamento di concessioni di lavori pubblici è quello della finanza di progetto (o project financing, ora disciplinato in via generale agli artt. 152 e ss. d.lgs. n. 152/2006).
Attraverso il project financing le pubbliche amministrazioni, non in grado di finanziare la costruzione dell’opera, possono ricorrere a capitali di origine privata (e principalmente dalle banche). A loro volta, in tanto i privati possono essere indotti a sovvenire investimenti di rilevante portata come quelli richiesti dalla costruzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e ad assumerne i rischi inerenti alla costruzione e gestione, in quanto il relativo progetto appaia in grado di autosostenersi sul piano economico, per la sua capacità di generare alla fine della durata prevista un margine gestionale positivo.
Questi gli elementi principali della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 21/7/2015 n. 3631
