Rigetto di istanza per affido ceneri: quale Giudice adire? – 2/2

Propedeuticamente si ravvisa come il sistema di riparto della giurisdizione, così come delineato dalla Costituzione (artt. 24, 103, 113) e dal Codice del Processo Amministrativo (art. 7), si basi e strutturi sul criterio della c.d. causa petendi, ovvero sulla natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, avendosi la giurisdizione del giudice amministrativo quando il cittadino vanti una situazione di interesse legittimo, radicandosi invece, nella sfera della giurisdizione del giudice ordinario quando si controverta di un diritto soggettivo.

La necessità di inquadrare correttamente la posizione giuridica fatta valere da un privato cittadino. il quale si rivolgeva dapprima alla p.a. e successivamente al Giudice ordinario per ottenere l’affidamento dell’urna cineraria contenente le ceneri di X, impone, in primo luogo, una valutazione inerente alla natura dei poteri conferiti dalla legge al Comune in materia funeraria, anche attraverso una lettura sistematica e ragionata e da diverse prospettive o angolazioni delle norme vigenti, nei diversi loro livelli di governo, forse perché tutta la normativa funeraria, di per sé stessa molto trasversale, s’intreccia con diversi ambiti del vivere sociale differentemente normati, da espresse loro disposizioni e peculiari istituti ad hoc.
Infatti, solo tale esame della normativa statale e (purtroppo!) regionale in tema di cremazione e dispersione delle ceneri è in grado di rivelare se l’attività dell’Amministrazione abbia qualificazione di atto discrezionale o vincolato.

La Cassazione con ordinanza a Sezioni Unite (cfr. Cass., ord. 120/2007) ha rimarcato che, laddove un provvedimento dalla p.a. abbia carattere discrezionale, sussiste la spettanza del Giudice Amministrativo, mentre, nel caso di azione posta in essere dall’ente pubblico con qualità di atto strettamente vincolato, la giurisdizione sarebbe del Giudice Ordinario.
Tale principio, condivisibile in via generale, è stato meglio enucleato da una Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, di poco seguente (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 8/2007), mai sconfessata o smentita da successive pronunce della Cassazione, la quale ha, anzi confermato che nel caso di atti a contenuto discretivo sarebbe pacifica la giurisdizione del T.A.R. prima e del C.d.S., poi, mentre ha pure, però, specificato, delineando meglio i confini di questa regola fondamentale nell’amministrazione della Giustizia, come, nel caso di manifestazione di volontà della P.A. strettamente vincolata, ci sarebbe giurisdizione amministrativa solo se la norma attributiva del potere tutelasse direttamente l’interesse pubblico.

La giurisprudenza amministrativa, invero, sottolinea come, nell’ipotesi di attività vincolata diretta in via primaria alla tutela del privato, il potere amministrativo sia solo apparente, in quanto la norma imporrebbe all’Amministrazione di agire a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale, vantando il cittadino una posizione di diritto soggettivo da proteggere avanti la giurisdizione ordinaria, mentre se il potere, ancorché interamente vincolato, fosse esternazione del perseguimento immediato di un interesse pubblico, il privato farebbe valere una posizione di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo.
Trattandosi l’autorizzazione all’affido ceneri pertanto di una valutazione di corrispondenza fra i meri requisiti richiesti dalla legge (ex multis: la volontà formalizzata in predeterminati modi), così come integrati dalla delibera comunale del Comune oggetto di questa sentenza, e quelli in possesso e dichiarati dall’istante, la p.a. non attua alcuna scelta discrezionale circa l’accoglimento o il diniego dell’istanza, essendo il potere affidato al Comune interamente predeterminato dalle suddette fonti primarie e secondarie.

Diventa a questo punto decisivo e dirimente stabilire, alla luce della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato in precedenza richiamata, se la natura vincolata dell’attività demandata all’Amministrazione sia stabilita nell’interesse primario del privato o se il Comune agisca per la salvaguardia in via diretta dell’interesse generale.
La soluzione, dalla quale dipende il riparto di giurisdizione, si deve ricercare nella finalitàperseguita dalle norme che disciplinano le diverse pratiche funerarie (cfr. Cons. Stato, Ad.Pen. n.8/2007), fra le quali è compreso anche l’affidamento delle ceneri dopo la cremazione della salma.
Trattandosi, pertanto, di una valutazione di corrispondenza fra i requisiti richiesti dalla legge, così come integrati dalla delibera comunale e quelli in possesso e dichiarati dall’istante, la p.a. non opera alcuna scelta discrezionale circa l’accoglimento o il diniego dell’istanza, essendo il potere affidato al Comune interamente predeterminato dalle suddette fonti primarie e secondarie.
Diviene a questo punto decisivo stabilire, alla luce della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato in precedenza richiamata, se la natura vincolata dell’attività demandata all’Amministrazione sia statuita nell’interesse primario del privato o se il Comune muova dall’esigenza primaria di promozione, in via diretta, dell’interesse generale.