“Lo jus eligendi sepulchrum consiste nel potere di scegliere la località, il punto e il sistema di sepoltura della salma di una determinata persona. tale diritto, che trova il suo fondamento nelle esigenze di devozione e di culto verso i defunti, spetta innanzitutto alla stessa persona e solo in mancanza di una precisa electio sepulchri, può essere esercitato dal coniuge e dai congiunti più prossimi e in loro assenza dai successori jure haereditatis dello scomparso”, così almeno si pronuncia erudita dottrina (Dante Buson, sulle pagine de: “I servizi Demografici n. 4/2007), cui umilmente mi accodo, in questa breve analisi.
Qualora il diritto di disporre della propria salma non sia esercitato dal titolare, in prima persona, la legittimazione a scegliere il luogo e le modalità di sepoltura transita nell’ambito dell’autonomia di alcuni soggetti legati al defunto da vincoli di coniugio e parentela o, come extrema ratio ai suoi successori.
In questa ipotesi, si ripete, detti soggetti non esercitano un potere in virtù di un rapporto di rappresentanza, ossia non esprimono una volontà in nome e per conto del defunto, ma si avvalgono di una propria titolarità a disporre del corpo di quest’ultimo.
La scelta di riconoscere ai congiunti più prossimi la titolarità del diritto in oggetto muove nella direzione di rispondere alle esigenze di carattere personale e psicologico di coloro che erano fortemente legati alla persona scomparsa; essi infatti cercheranno quei luoghi, probabilmente vicino alla loro dimora abituale, in cui poter trovare maggiore conforto per la perdita subita o in cui potersi recare più frequentemente per curare la tomba e coltivarne il ricordo (“Può apparire legittima la scelta della moglie di trasferire la salma in un cimitero più vicino al luogo di residenza suo e delle figlie minori, più agevole da raggiungere anche con mezzi pubblici”, Tribunale ordinario di Cosenza, sez. I, civile, 2 novembre 2004).
L’esercizio dello ius eligendi sepulchrum da parte dei familiari realizza, dunque, allo stesso tempo, la tutela indiretta di un interesse appartenente alla sfera giuridica del deceduto e l’esigenza sociale di far scegliere alle persone più interessate la località ove manifestare i loro sentimenti di devozione e di pietà verso il parente defunto.
L’ordinamento giuridico italiano non individua, con norma positiva, un soggetto (o più soggetti diversi) legittimato ad operare questa scelta.
Nella prassi i familiari più vicini all’estinto provvedono alla sepoltura sulla base di un accordo che spesso non traspare, o non viene posto in discussione.
Pertanto, l’assenza di una normativa precisa si percepisce solo allorquando sorga una controversia tra più soggetti che rivendichino tale titolarità, come nel caso classico del contrasto tra coniuge e parenti o figli del defunto.
La legittimazione e la priorità della scelta in ordine allo ius eligendi sepulchrum possono essere desunte dalle pronunce dei giudici chiamati in causa per dirimere queste contese inter-familiari, secondo insigni giuristi (Sereno Scolaro), in realtà questo principio di poziorità (laddove convergono potere di scelta e preminenza nella decisione, in una sorta di scala gerarchica), sarebbe cristallizzato, nello jus positum, nell’art. 79 comma 1 II periodo del regolamento nazionale di polizia mortuaria, da leggersi estensivamente non solo per l’opzione cremazionista, ma per tutte le pratiche funebri, anche quelle più tradizionali, almeno nell’esperienza storica italiana.
In questi ultimi decenni, l’elaborazione giurisprudenziale ha consolidato un orientamento che assegna la precedenza ai congiunti più prossimi, nel seguente ordine: coniuge superstite, figli, genitori, altri parenti di sangue (ad es. i fratelli e sorelle), per giungere alla fine ai successori mortis causa (Tribunale di Firenze, sentenza dell’11 marzo 1980).
In tal senso, “Qualora il defunto non abbia indicato con assoluta certezza ed in modo definitivo la località, il punto e le modalità della sua sepoltura, l’electio sepulchri spetta in ordine di preferenza al coniuge superstite, ai parenti ed, infine, ai suoi eredi” (Tribunale di Catania, sentenza del 12 dicembre 1982).
La Cassazione civile, con sentenza n. 2034 del 13 marzo 1990 ha ribadito tale ordine di preferenza (nell’occasione è stato preferito il figlio maggiorenne ai fratelli della defunta).
La prevalenza del diritto del coniuge sugli altri parenti è stata confermata dalla stessa Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. I, sentenza n. 9168 dell’11 dicembre 1987), la quale ha avuto modo di stabilire che il diritto del coniuge superstite di scegliere il luogo ove seppellire la salma del coniuge defunto troverebbe limitazione soltanto nella diversa volontà espressa in vita o per testamento dal defunto.
La stessa facoltà viene riconosciuta nel caso di spostamento della salma in altra sepoltura nonostante l’opposizione degli altri parenti (così Cass. civ., sez. I, sentenza n. 519 del 27 gennaio 1986), ciò in quanto si ritiene che questa soluzione non si ponga in contrasto con la pietas verso i defunti poiché la coscienza collettiva, cui tale sentimento si riferisce, non disapprova né percepisce negativamente la translatio dei resti mortali per una tumulazione ritenuta ragionevolmente più conveniente dal coniuge superstite.
Questo postulato non pare rinvenire una necessaria limitazione quando il coniuge superstite sia passato a nuove nozze. La prevalenza dello jus coniugii sembra infatti permanere anche nel caso di nuovo matrimonio, non potendosi individuare in questa decisione del coniuge superstite elementi tali da giustificare la perdita di quel diritto prioritario, considerato come, oggigiorno, la coscienza collettiva non consideri ingiuria alla memoria del coniuge defunto il passaggio a seconde nozze.
Infine, coerentemente con l’impostazione che assegna lo ius eligendi sepulchrum alla persona che più di altri ha vissuto a contato con il deceduto, anche alla convivente more uxorio viene riconosciuto tale diritto di scelta, purché manchi una disposizione specifica del defunto e sempre che particolari circostanze familiari ed ambientali non facciano prevalere la contraria volontà del nucleo familiare legittimo del defunto.
