Il regime autorizzatorio della cremazione comporta necessariamente una procedura aggravata per acquisire il consenso a che il cadavere del de cuius sia cremato, su espressa volontà[1] di quest’ultimo o dei suoi famigliari secondo modi e forme individuati dalla legge[2] (Art. 79 DPR 285/90, dall’Art. 3 Legge 130/01, DPR 445/2000, Circ. Min. 37/04 ) siccome l’incinerazione è pur sempre un atto irreversibile.
Ogni funerale implica la scelta della sepoltura, tale preferenza per una destinazione o l’altra normalmente, viene spesso trascurata allorquando si tratti dell’opzione più tradizionale tra l’inumazione o la tumulazione, mentre essa sembra rilevare unicamente nel caso della cremazione.
C’è una massima su cui riflettere a tal proposito: Corte d’appello di Genova, 30 giugno 1966
“Ai congiunti è riconosciuto il potere di determinare le modalità dei funerali e della sepoltura del defunto entro i limiti posti dalla legge, dall’ordine pubblico e dal buon costume; tale diritto è tuttavia subordinato alla circostanza che il defunto non abbia in vita disposto esso stesso sulla destinazione del proprio cadavere…omissis…”
Nel silenzio del de cuius l’intenzione[3] cremazionista come e da chi deve esser manifestata?
Per sciogliere questo dubbio occorre distinguere tra chi debba e chi possa disporre per la sepoltura del cadavere; in altre parole quale dei familiari ha la precedenza, o la titolarità esclusiva, per deliberare della destinazione ultima del defunto?
Sotto questo profilo, bisogna riallacciarsi all’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta nel tempo in materia di prevalenza o priorità per il diritto di decidere della salma; questo sviluppo logico-argomentativo dei Tribunali è stato finalmente codificato nei precetti in materia di titolarità ad esprimere l’autonoma volontà alla cremazione del cadavere, quando manchi la volontà del defunto, quindi nel processo autorizzatorio delineato dall’Art.79 DPR 285/90.
La “ratio” del richiamato dell’art. 79, comma 2 D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 costituisce la traduzione formale in norma regolamentare positiva di quest’orientamento giurisprudenziale consolidato, che fa prevalere i rapporti più stretti, secondo il canone della consanguineità (jure sanguinis) e richiede la concorrenza e così l’unanimità di tutti i soggetti che si collochino su di un medesimo piano secondo gli Artt 74 e seguenti del Codice Civile.
Bisogna poi ricordare come il coniuge[4] o i parenti del de cuius, secondo il dipartimento della funzione pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il cui parere è enunciato nella circolare ministero interno 37/04 su manifestazione volontà cremazione di salma e applicabilità delle norme del DPR 445/2000 non esprimano in concreto un atto di volontà propria, ma riferiscano semplicemente un desiderio del defunto in merito alla cremazione della salma – debba trovare applicazione il disposto dell’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000.
In Italia l’evoluzione storica del fenomeno cremazionista con i suoi logici corollari come custodia personale[5] delle urne o dispersione delle ceneri negli ultimi anni subisce una profonda svolta, ben sintetizzata dalla legge 130 del 30 marzo 2001, essa nell’ottica di favorire il ricorso alla pratica cremazionista senza discriminazioni dovute a retaggi o pregiudizi del passato, cerca anche di sanare possibili situazioni di conflitto tra gli aventi titolo a disporre del de cuius e con il punto 2 lettera b) Art. 3 introduce il criterio della maggioranza assoluta.
Diverse leggi regionali, tra cui quella lombarda n. 22 del 18 novembre 2003 ora confluita nel Testo Unico Leggi Sanitarie della Regione Lombardia , per riformare l’assetto locale della polizia mortuaria, si sono ispirate ai principi dettati dalla stessa Legge 130/2001 in modo da attuarne gli istituti più innovativi, come conservazione delle cenere fuori del recinto cimiteriale, spargimento in natura delle stesse ed, appunto, scelta cremazionista più “tranchant”, poiché adottata con metodo più “decisionista” e maggioritario.
La filosofia legislativa cui si è ispirata la regione Lombardia si basa su questo presupposto giuridico: dopo la profonda revisione costituzionale del Titolo V Cost. la regione, titolare di potestà legislativa concorrente in materia di sanità, è legittimata a specificare come norma di carattere sanitario l’ignizione dei cadaveri umani ed il seguente trattamento delle ceneri, recependo nel proprio ordinamento sui servizi necroscopici, funebri e cimiteriali la disciplina generale ed astratta enunciata dalla Legge 130/01, così da estenderla, ove necessaria allo scopo, alla propria realtà territoriale, anche attraverso una successiva normazione di dettaglio.
Piglio, pertanto, a paradigma di questa piccola dissertazione il “caso” lombardo
Contrariamente al dettato della stessa Legge n. 22/2003 al paragrafo 6 della prima circolare esplicativa n. 7/SAN del 9/2/2004, emessa dalla Direzione Generale sanità si asserisce che la volontà per cremare la spoglia del de cuius deve esser formulata all’unanimità dagli aventi diritto, contraddicendo la lettera della Legge n.22/03.
Il regolamento n.6 per render pienamente operativa la Legge n.22/03 emanato il 27 ottobre 2004 non risolve il problema, perché l’Art.12 rinvia un’altra volta alla Legge nazionale n. 130 del 30 marzo 2001, mentre un’ulteriore circolare ,la n.21 del 30 amggio 2005 molto più prudentemente al paragrafo 3 parla di un generico accertamento della volontà del defunto e degli aventi titolo, senza nulla chiarire in merito al metodo per la formazione del consenso che deve esser reso all’Ufficiale di Stato Civile.
Sic stantibus rebus dobbiamo, allora, porci un quesito: Il diritto di sepoltura può esser inteso come diritto della personalità: diritto personale o personalissimo, proiettato nel post mortem da inserire nel solco tracciato dall’Art. 5 del Codice Civile?
Le relazioni dei familiari sul cadavere costituiscono diritti soggettivi o interessi di pietas?
La scelta della modalità di sepoltura attiene all’esercizio di un diritto del tutto personale[6] che ha riguardo ai familiari[7], potere che attiene alla sfera degli affetti, quindi secondo l’opinione più diffusa in dottrina fino a quando non interverrà la nuova normativa nazionale per implementare l’intero articolato della legge 130, almeno per le parti non afferenti alla materia della tutela della salute (nella quale la regione ha titolo ad intervenire), ma, come nella fattispecie in esame, afferenti al diritto personale (di competenze dello stato secondo l’Art. 117 Cost.) non potrebbe applicarsi la regola della “maggioranza” degli aventi titolo a chiedere la cremazione, restando così invariato il principio di poziorità enunciato dall’Art. 79 comma 2 DPR 10 settembre 1990 n. 285 che, per quanto superato e fin anche anacronistico, in certi suoi disposti, rimane per sempre il Regolamento NAZIONALE di polizia mortuaria cioè l’unico fonte legittimata dallo Stato Centrale a governare la complessa materia funeraria.
AD ogni modo si ritiene che il criterio maggioritario, quando e se applicabile alla cremazione, laddove si sia deciso di implementare la Legge n. 130/2001 non sia estensibile ad altre pratiche funerarie, le quali, a nostro avviso, quali atti di disposizione per il post mortem, continuerebbero a richiedere l’unanimità tra tutti di aventi diritto a pronunciarsi di pari grado.
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[1] L’avvento del DPR 285/90 ha completamente scardinato l’impostazione del precedente regolamento di polizia mortuaria, approvato con DPR 803/75, perché prima del 27 ottobre 1990 (quando, cioà, il DPR 285/90) entrò in vigore si sarebbe potuto dar luogo a cremazione solo su precisa disposizione scritta del de cuius.
[2] I cardini legislativi che dovrebbero essere assunti a riferimento in materia di cremazione sono quelli stabiliti dall’articolo 343 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 “Approvazione del Testo Unico delle leggi sanitarie” e dalla legge 30 marzo 2001, n. 130 “Disposizioni in materia di cremazione e dispersione delle ceneri” che novella e sostituisce, l’Art. 79 DPR 285/90, in quanto fnte più recente e soprattutto sovraordinata, ma la Legge 130/01 è in buona parte ancora inattuata, così l’Art.79 DPR 285/90 produce ancora i suoi effetti ed è pienamente valido.
[3] tutta la questione gravita attorno a questo problema: il famigliare è un semplice nuncius della volontà cremazionista del de cuius oppure esprime una volontà propria sintetizzabile in un atto di disposizione sulla spoglia mortale del de cuius stesso
[4]Gli Artt. 74, 75, 76 e77 del codice civile riconoscono vincoli di parentela entro il sesto grado.
[5] La Legge 130/01 parlava di affido famigliare delle ceneri, escludendo, quindi, la possibilità di consegnare le ceneri a persone che (si pensi ad esempio a coppie di fatto) non avessero intrattenuto con il de cuius rapporti giuridici di parentela, ma diverse norme regionali come l’Art. 11 comma 4 della legge emiliano-romagnola n.19/04 paiono aver rimosso questa rigidità, con l’estensione di questa possibilità anche a soggetti non legati al defunto da vincoli di jure sanguinis.
[6] Il dibattito sulla natura sul diritto di disporre di sé per il tempo successivo alla propria morte rimane comunque aperto: Tribunale di Torino, 16 ottobre 1985: “Poiché il potere di disposizione del proprio cadavere è configurabile non già come un diritto personalissimo, bensì come un diritto privato non patrimoniale, spettante, in mancanza di una diversa volontà del defunto, ai suoi prossimi congiunti… omissis” Tribunale dei minorenni di Roma, 15 marzo 1984 “I tribunali per i minorenni – e qualsiasi altra autorità giudiziaria – non sono competenti ad autorizzare la cremazione del cadavere di un minore, essendo tale potere attribuito all’autorità amministrativa. La decisione di voler essere cremato rappresenta l’esercizio di un diritto personalissimo in quanto concerne il potere di disposizione del proprio corpo…omissis”
[7] Il potere dei congiunti (il coniuge ha una posizione privilegiata rispetto agli altri famigliari) incontra però il limite del volere del defunto che prevale sempre: si veda tribunale di Palermo 16 marzo 2000: “E’valido il mandato, che debba esser eseguito dopo la morte del mandante avente ad oggetto la tumulazione delle spoglie mortali di questo, anche in difformità dalla sepoltura attuata dal coniuge superstite del mandante medesimo”
