Come tutte le attività amministrative anche la polizia mortuaria, intesa come sola funzione istituzionale, è costituita principalmente da permessi e da divieti…e certa gente è davvero incontentabile!
Quando la sua azione quotidiana di accoglimento istanze (o rigetto motivato di quest’ultime) produca conflitti tra il privato cittadino potenziale portatore di un diritto di disposizione sulla spoglia del de cuius e ad es. la stessa P.A., in buona sostanza quale giudice adire per ottenere giustizia?
Ci sovviene in ausilio in questa analisi il Tribunale Di Treviso che con una precisione chirurgica esamina la natura e limiti di un’autorizzazione, nel caso di specie quella all’affido ceneri, di portata spesso colpevolmente sottovalutata.
Come già in passato, proprio in tema di affido urne e ius sepulchri i rilievi dei Giudici hanno rivelato lati oscuri delle liti spesso latenti in materia di diritti del post mortem, soprattutto in quelli di ultima generazione come appunto la destinazione delle ceneri alternativa alla più classica e tradizionale conservazione in cimitero.
Questi nuovi diritti ancora in fase di piena definizione e dalla fisionomia incerta, spesso, sono articolati su istituti troppo approssimati, dalla struttura giuridica assai labile e si prestano a notevoli distorsioni, proprio per la loro intrinseca criticità applicativa foriera spesso di vertenze e contenziosi anche aspri.
Vi proponiamo alcuni passi salienti delle argomentazioni addotte da quel Giudice, nella forma di un commento ragionato sulla costruzione logico-formale complessiva sviluppata dalla sentenza de qua a proposito di ripartizione delle competenze nel giudizio avverso un atto emesso dalla polizia mortuaria.
Il caso è di notevole valore didattico e meritevole di attenzione, ecco perché vi proponiamo questa sintesi guidata.
“[…omissis…] La necessità di qualificare correttamente la posizione giuridica fatta valere da un privato cittadino, il quale si rivolgeva dapprima alla Pubblica Amministrazione, e successivamente al Giudice ordinario per ottenere l’affidamento dell’urna cineraria contenente le ceneri del de cuius suo/a convivente more uxorio, impone in primo luogo una valutazione inerente alla natura dei poteri conferiti dalla legge ai Comuni in materia funeraria, anche attraverso un’interpretazione sistematica delle norme vigenti, di diverso ordine e livello.
Infatti, solo tale esame della normativa statale e regionale in tema di cremazione e dispersione delle ceneri è in grado di rivelare se l’attività dell’Amministrazione abbia carattere discrezionale o vincolato.”
La Cassazione con ordinanza a Sezioni Unite (cfr. Cass., ord. 120/2007) ha ribadito che laddove l’attività posta in essere dalla Pubblica Amministrazione abbia carattere discrezionale, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo, mentre, nel caso di attività posta in essere dall’ente pubblico che abbia natura strettamente vincolata, la giurisdizione sarebbe del Giudice Ordinario.
Tale principio condivisibile in via generale, è stato meglio enucleato da una Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di poco seguente (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 8/2007), mai sconfessata da successive pronunce della Cassazione, la quale ha confermato che nel caso di attività discrezionale è pacifica la giurisdizione del giudice amministrativo, mentre ha specificato che, nel caso di attività strettamente vincolata, sussiste la giurisdizione amministrativa solo se la norma attributiva del potere tuteli in via diretta l’interesse pubblico.
La giurisprudenza amministrativa, invero, mette in evidenza come nell’ipotesi di attività vincolata diretta in via primaria alla tutela del privato il potere amministrativo sia solo apparente, in quanto la norma imporrebbe all’Amministrazione di agire a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale, vantando il cittadino una posizione di diritto soggettivo da tutelare innanzi alla giurisdizione ordinaria, mentre se il potere, ancorché interamente vincolato, fosse espressione del perseguimento immediato di un interesse pubblico, il privato farebbe valere una posizione di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo.
Nella vicenda che ha dato origine alla presente controversia l’Amministrazione comunale di T. ha agito in virtù dell’art. 3 legge statale n. 130/2001, che sul punto si limita a prevedere come: “fermo restando l’obbligo di sigillare l’urna, le modalità di conservazione delle ceneri devono consentire l’identificazione dei dati anagrafici del defunto e sono disciplinate prevedendo, nel rispetto della volontà espressa dal defunto, alternativamente, la tumulazione, l’interramento o l’affidamento ai familiari“, dettando quindi solo una disciplina dì principio e prevedendo che “entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge si provveda alla modifica del regolamento di polizia mortuaria approvato con d.p.r. n. 285/1990”.
Successivamente l’art. 49 della legge regionale del Veneto n. 1812010, pur specificando i soggetti legittimati alla richiesta di affidamento dell’urna cineraria e le modalità di consegna di quest’ultima, affida anch’essa ai Comuni il compito di determinare “le prescrizioni relative all’affidamento e alle caratteristiche delle urne cinerarie“.
Il Comune di T., con delibera del 7 marzo 2005 provvedeva quindi a dare attuazione alla legge 130/2001, fissando i requisiti necessari per presentare la domanda di affidamento delle urne cinerarie e regolando tutti gli adempimenti necessari per ottenere la consegna delle stesse, integrando così la disciplina statale di principio.
Dall’esame di tale delibera si può evincere come l’attività dell’amministrazione comunale sia strettamente vincolata, limitandosi la stessa all’accertamento dei presupposti che legittimano la domanda di consegna dell’urna cineraria, fra i quali la qualità di coniuge o parente del defunto, ai sensi del codice civile, nonché i dati e le dichiarazioni che l’istanza di assegnazione deve contenere.
Trattandosi pertanto di una mera valutazione di corrispondenza fra i requisiti richiesti dalla legge, così come integrati dalla delibera comunale e quelli in possesso e dichiarati dall’istante, la Pubblica Amministrazione non opera alcuna scelta discrezionale circa l’accoglimento o il diniego dell’istanza, essendo il potere affidato al Comune interamente predeterminato dalle suddette fonti primarie e secondarie.
Diviene a questo punto decisivo stabilire, alla luce della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio dì Stato in precedenza richiamata, se la natura vincolata dell’attività demandata all’Amministrazione sia stabilita nell’interesse primario del privato o se il Comune agisca per la salvaguardia in via diretta dell’interesse generale.
La soluzione, dalla quale dipende il riparto di giurisdizione, si deve ricercare nella finalità perseguita dalle norme che disciplinano le diverse pratiche funerarie (cfr. Cons. Stato, Ad. Pen. n. 8/2007), fra le quali è compreso anche l’affidamento delle ceneri dopo la cremazione della salma”.
A tal proposito, la ratio sottesa alla legge n. 130/2001 (“Disposizioni in materia di cremazione e di dispersione delle ceneri“), nonché alla legge regionale Veneto n. 18/2010 (“Norme in materia funeraria”) è in via principale la tutela della salute pubblica e solo in via subordinata e secondaria la tutela dell’interesse privato, dovendosi valorizzare, oltre all’esplicita indicazione in tal senso contenuta nell’art. 1 della legge regionale in parola, anche l’insistenza, riscontrabile nella maggior parte delle disposizioni di entrambi i testi normativi richiamati, sul rispetto delle necessarie misure igieniche- e delle indicazioni impartite dall’autorità sanitaria.
Tuttavia, pur se è vero quanto sopra detto in relazione alla ratio sottesa alla disciplina della cremazione e della eventuale dispersione delle ceneri è in via principale la tutela della salute pubblica, come confermato d’altra parte dall’obbligo per la Pubblica Amministrazione di osservare le necessarie misure igienico-sanitarie e le indicazioni impartite dall’azienda ULSS (cfr., in particolare, capo XVI d.p.r. 285/1990 e art. 3 legge regionale Veneto n. 18/2010), altrettanto non può dirsi per la singola situazione giuridica soggettiva attinente l’affidamento delle urne contenenti le ceneri dei defunti già cremati.
Tale attività, infatti, collocandosi in un contesto spazio-temporale nel quale si è consumata l’esigenza di salvaguardare la salute collettiva, dovendo l’Amministrazione procedere esclusivamente alla consegna di un’urna ermeticamente chiusa con l’indicazione dei dati anagrafici del defunto (art. 49 legge reg. Veneto n, 18/2010), non può che essere finalizzata in via primaria alla tutela del diritto del coniuge o del familiare a detenere presso di sé l’oggetto in questione.
Per tutti i motivi esposti, la posizione soggettiva del privato nei confronti dell’attività strettamente vincolata del Comune di T., consistente nell’affidamento delle ceneri a seguito della cremazione del defunto, deve essere qualificata in termini di diritto soggettivo: l’autorizzazione della Pubblica Amministrazione, infatti, rilasciata all’esito di un riscontro di tipo vincolato in merito alla sussistenza dei presupposti richiesti dalle norme vigenti in materia, assume natura meramente dichiarativa, con la conseguenza che la stessa non è in grado di degradare l’originaria situazione giuridica soggettiva del privato in interesse legittimo.
Sussiste, pertanto, la giurisdizione del Giudice ordinario sulla presente controversia. […]”.
