Se l’Italia è (o, si diceva essere) un popolo di eroi, poeti, santi, navigatori, ecc., la tumulazione privilegiata (art. 341 TULLSS ed art. 105 dPR 10 settembre 1990, n. 285) considera proprio queste categorie. Si tratta di una forma di sepoltura “eccezionale” in considerazione della particolarità delle situazioni per cui può essere autorizzata (connotata da altra discrezionalità). A seguito del conferimento di funzioni di cui al dPCM 26 maggio 2000 (per le regioni a statuto ordinario, efficace dal 1° gennaio2001), la titolarità al rilascio di queste autorizzazioni è, oggi, delle regioni (a statuto ordinario; per le regioni a statuto speciale occorre fare riferimenti caso per caso). La regione del Veneto aveva regolato l’istituto con la DGR n. 1533 del 14 giugno 2002, indicazioni, in parte, modificate con la DGR n. 2051 del 3 luglio 2007 (in B.U.R. n. 64 del 20/7/2007 http://bur.regione.veneto.it/BurvServices/pubblica/DettaglioDgr.aspx?id=198618 , prevedendosi ora che uno dei requisiti sia quello per cui siano passati almeno 5 anni dal decesso. Inoltre, il termine del procedimento è indicato in 120 giorni, con ipotesi di sospensioni nei casi di richiesta d’integrazione della documentazione o di chiarimenti. (Sereno SCOLARO)
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Corte di Cassazione – Civile, Sentenza 13 marzo 2003, n. 8804
Il diritto sul sepolcro già costituito è un diritto soggettivo perfetto, assimilabile al diritto di superficie, suscettibile di possesso nonché di trasmissione “inter vivos” o di successione “mortis causa”, e come tale opponibile agli altri privati, atteso che lo stesso nasce da una concessione amministrativa avente natura traslativa – di un’area di terreno o di una porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale – che, in presenza di esigenze di ordine pubblico o del buon governo del cimitero, può essere revocata dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di un potere discrezionale che determina l’affievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo. In difetto di una diversa espressa volontà del fondatore, il sepolcro deve presumersi destinato “sibi familiaeque suae”.
Di norma il sepolcro si trasforma in ereditario quando siano venuti meno i discendenti (tra le altre: Corte di Cassazione, Sez. II, sent. n. 5095 29/5/1990 e Sez. II, sent. n. 12957 del 7/3-29/9/2000).
Una soluzione intelligente al problema delle concessioni perpetue o comunque di lunga durata che versino in cattivo stato manutentivo (disinteresse, estinzione del concessionario e dei suoi aventi causa, impossibilità di imputazione degli oneri) è rappresentata dall’istituto del cosidetto abbandono amministrativo. Si veda a tal proposito l’Art. 4 comma 4 del REgolamento Regionale Emilia Romagna 23 maggio 2006 n.4.
Così viene definito l'”abbandono amministrativo” di una tomba come quello stato di fatto che è determinato dal decorso di almeno un ventennio dalla data della morte (e non di sepoltura) dell’ultimo concessionario avente diritto.
Tale situazione determina la possibilità per il Comune di pronunciare la decadenza (o l’esaurimento dei fini nel rapporto concessorio?) della concessione e conseguentemente il recupero ed il riutilizzo del manufatto per nuove sepolture.
La problematica è di grande rilevanza per le notevoli implicazioni che ne derivano, tra le quali una chiara normativa regolamentare comunale per individuare il concessionario avente diritto (originario o quelli subentrati per effetto di successione mortis causa legittima o testamentaria). Le concessioni perpetue, infatti, in regime di DPR n.285/1990 non sono soggette ad atti ablativi.
In altre parole, il comune non può alterare unilateralmente un rapporto giuridico che esso stesso ha liberamente posto in essere, tra l’altro senza avere né obbligo a contrarre a determinate condizioni. Il comune, quale ente concedente, non può modificare od alterare un rapporto giuridico che ha concorso a costituire, magari sulla base di una propria regolamentazione locale all’epoca vigente, va ricordato che potrebbe risultare ammissibile solo un accoglimento della rinuncia unilaterale da parte del concessionario (e sempre che questi sia ancora in vita se concessionario debba intendersi il soggetto che ha stipulato l’atto di concessione o suoi discendenti, se così previsto dal regolamento comunale di polizia mortuaria vigente al momento dell’atto di concessione).
Si tratta, forse, di applicare correttamente l’istituto della benemerenza.
Così come previsto dall’art. 93 del DPR 285/1990, Regolamento nazionale di polizia mortuaria, il diritto d’uso delle sepolture private spetta al titolare della concessione ed ai suoi familiari, fino al completamento della capienza del sepolcro. Lo stesso concessionario può consentire la tumulazione, nella propria tomba, di salme di persone sue conviventi o a lui legate per particolari benemerenze.
La famiglia del concessionario è comunque da intendersi composta dagli ascendenti e discendenti, in linea retta e collaterali, ampliata agli affini, fino al sesto grado se ciò viene specificato nel regolamento di polizia mortuaria comunale.
In assenza di norma specifica nel regolamento comunale, laddove si voglia consentire la sepoltura di collaterali, affini, o, addirittura estranei al nucleo famigliare propriamente detto, la tumulazione deve essere autorizzata di volta in volta dal titolare della concessione con apposita dichiarazione, facendo riferimento al 2° comma dell’art. 93 del DPR 285/1990, nonchè da tutti i titolare dello jus sepulchri che, così, vedrebbero inibito e compresso il loro diritto ad esser sepolti in quella particolare tomba. Lo Jus SEpulchri é tutelabile con l’azione negatoria (art. 49 c.c.), diretta ad impedire od eliminare l’introduzione nel sepolcro delle salme di coloro che non vi avessero diritto e la relativa legitimatio ad causam trova riferimento alla titolarità o meno di quel diritto reale.
Dunque Ai sensi dell’art. 93, 2° comma, del DPR n. 285/90, su richiesta del concessionario può essere consentita la tumulazione di salme di persone che risultino essere state conviventi, nonché di salme di persone che abbiano acquisito particolari benemerenze e meriti nei confronti dei concessionari, secondo i criteri stabiliti nei regolamenti comunali. Pertanto é il regolamento comunale a disporre quale procedimento formale il concessionario debba intraprendere per “ospitare” nel loculo la salma della benemerita.
Alla seconda parte della domanda si risponde così: bisogna tutelare, anche, e soprattutto, in sede giurisdizionale il diritto al sepolcro secondario che consiste nel diritto di accedere alla tomba e nel diritto di opporsi ad ogni atto che arrechi pregiudizio od oltraggio a quella tomba. Quanto alla natura si ritiene dai più che si sia in presenza di un diritto personale di godimento di natura personalissima ed intrasmissibile, spettando ai congiunti del defunto in quanto tali.