Nel frangente di mancanza di loculi Vi pare legittimo che il Sindaco con ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50 comma 5 D.Lgs n. 267/2000, approvi una, ancorchè temporanea, requisizione di sepolcri privati. E su quali presupposti legali, poi si potrebbe adottare quest’atto ablativo (si dice così?)? con riflessi su un rapporto concessorio già in essere e , quindi, perfezionato, anche se, poniamo l’ipotesi, la cella sepolcrale risultasse vuota, ancorché già prenotata?
Atteso che ex art. 90 D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285 il Comune possa e non, necessariamente debba, cioè abbia solo facoltà e mai obbligo di concedere aree o manufatti per sepolture private a sistema di tumulazione (anche se nel corso dei decenni la percezione sulla “normale” forma di sepoltura si è profondamente modificata nel sentire comune e nei costumi funerari degli Italiani sino quasi al distorcimento, con il prevalere della tumulazione sull’inumazione, ancora considerata dalla Legge ex art. 337 T.U.LL.SS di cui al R.D. n. 1265/1934 quale naturale tecnica di smaltimento per i cadaveri) in dottrina (Dr. Sereno Scolaro) si è sviluppata, forte di una giurisprudenza costante in materia, questa linea interpretativa:
Nella situazione di emergenza, non si direbbe sia solo legittimo, ma (forse anche) doveroso. Consideriamo, infatti, come ,sì, vi siano rapporti giuridici perfetti (perfezionati), ma è di rigore richiamare – solo – l’art. 823 Cod. Civile: in effetti, il rapporto concessorio determina una posizione di diritto del concessionario nei confronti di terzi, opponibile jure privatorum, ma nei rapporti tra comune/concessionario si ha un mero interesse legittimo (cfr. comma 2): Vi è cospicua quanto uniforme giurisprudenza in proposito. Ad esempio, il TAR Palermo numerosissime volte ha riconosciuta la legittimità di requisizioni motivate dalle esigenze di fronteggiare la carenza di posti al Cimitero dei Rotoli. Ma anche altri TAR e Cons. di Stato sono stati del medesimo avviso.
Si delinea, così, un rapporto asimmetrico e sbilanciato a favore della pubblica amministrazione la quale assume posizione prevalente; la concessione, pertanto, non si configura mai come un semplice contratto tra privati da gestire in piena autonomia, essa, allora soggiace alla potestà del Comune, per tutelare l’interesse pubblico ed il buon governo del cimitero.
Contra, però, si veda T.A.R. Sicilia, sez. 3^ n. 27/2013 di cui si riporta un ampio stralcio:
“[…omissis…] L’ordinanza sindacale, che costituisce il presupposto della concreta utilizzazione dei loculi ubicati nella sepoltura dei ricorrenti, non indica, infatti, con certezza il limite temporale della sua efficacia, come, invece, avrebbe dovuto, trattandosi di un atto contingibile e urgente.
Il presunto limite di efficacia temporale nella stessa indicato rappresenta, in particolare, un enunciato meramente formale, in quanto il contenuto dell’ordinanza è stato più volte prorogato dall’Amministrazione comunale e gli effetti risultano comunque ancorati al periodo di vigenza della precedente (i.e. la n. 163/2008) anch’essa più volte prorogata.
Invero, è noto che tali atti costituiscono provvedimenti extra ordinem, in quanto derogano al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, al fine di consentire alla P.A. di sopperire a situazioni straordinarie ed urgenti non fronteggiabili con l’uso dei poteri autoritativi ordinari.
Elemento indefettibile di tali atti è, però, la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti extra ordinem, che permettono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge.
Applicando tali principi alla vicenda per cui è causa, è errata, in punto di diritto, la prospettazione alla base dei provvedimenti impugnati, secondo la quale le ordinanze contingibili ed urgenti non devono essere necessariamente temporanee.
Pur essendo indubbio che il limite temporale di tali provvedimenti deve essere adeguato al rischio da fronteggiare, nel senso che deve essere rapportato al tempo necessario per fronteggiarlo attraverso gli strumenti ordinari, che devono essere attivati nel più breve tempo possibile, non può ammettersi che la loro efficacia perduri sino alla data di risoluzione del problema generale da cui il rischio è scaturito, qualora la stessa sia del tutto incerta.
In altri termini la contingibilità del provvedimento deve essere rapportata al tempo necessario per fronteggiare il rischio con mezzi ordinari e non a quello – necessariamente più lungo ed indeterminato – necessario per la soluzione a regime della vicenda che ha determinato il rischio.
Diversamente opinando le ordinanze contingibili ed urgenti diverrebbero degli strumenti del tutto generici e, in ultima analisi, arbitrari, con grave compromissione del principio di legalità.
Concludendo, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati nei limiti di interesse e quindi nella misura in cui incidono negativamente sui benefici derivanti dalla concessione di sepolcro in favore dei ricorrenti.”
Quindi si possono, in diritto, trarre le seguenti conclusioni: occupare le sepolture temporaneamente come deciso dall’amministrazione comunale per cercare di limitare l’emergenza loculi al cimitero è illegittimo e non si può fare, se vi è indeterminatezza di durata dei provvedimenti assunti.
