Polizia Mortuaria: chi firma – davvero – le autorizzazioni? – 1/2

Tutte le autorizzazioni, così come qualsiasi altro atto amministrativo, perfezionate da un soggetto non titolato ad accordarle non sono nulle, bensì annullabili perché viziate, appunto, da incompetenza, come sancito dalla Legge n. 241/1990 e successive modificazioni/integrazioni (art. 21 octies), mentre se la mancanza del necessario potere funzionale fosse assoluta l’atto sarebbe, invece, secondo almeno un certo filone della dottrina, addirittura inesistente ex art. 21-septies.
Ma questa questione sullo stato “patologico” delle autorizzazioni al trasporto funebre dovrebbe pur sempre esser sollevata da chi (???) ne avesse interesse dinanzi al Giudice Amministrativo… e, quindi, realmente cui prodest? C’è poi una precisazione indispensabile ed essenziale: l’autorizzazione al trasporto funebre (se si eccettuano le discutibili scelte di alcune Leggi Regionali) appartiene ai servizi di cui all’art. 13 D.Lgs n. 267/2000 e non a quelli di Stato Civile, ossia “Statali”, ma demandati al Comune per il loro materiale svolgimento, di cui al successivo art. 14.
L’autorizzazione comunale al trasporto funebre non è pertanto materia di Stato Civile, anche in forza dell’Art. 117 lett. i) Cost, per il difetto della Regione e meno che meno del Comune, a legiferare sullo Stato Civile. L’autorizzazione alla sepoltura  (art. 74 D.P.R. n.396/2000) e l’autorizzazione al trasporto sono atti distinti, imputabili a due diversi soggetti (salva eventuale sovrapposizione fisica, derivante da atti di organizzazione ex Regolamento della Giunta di cui all’art. 48 comma 3 e 89 D.Lgs n.267/2000; ma in tal caso l’autorizzazione al trasporto non è data dall’Ufficiale di Stato Civile, quanto dalla polizia mortuaria con altra veste e differente legittimazione, anche se, materialmente dovesse essere stessa persona fisica ad apporre la firma; ed il trasporto funebre non può avvenire senza che sia stata formata la relativa autorizzazione, salvo non incorrere in una palese violazione ora del D.P.R 285/90 ora dell’Art. 339 TULLSS – R.D. n.1265/1934.

Procediamo, dunque, per gradi, giusto per enucleare meglio il problema: il Comune è un ente territoriale, di diritto pubblico, e rappresenta la propria comunità, essendo quest’ultimo l’articolazione più periferica dello Stato Centrale e, quindi, più vicina ai bisogni dei cittadini. Anzi, dopo la riforma del Titolo V Cost. attuata con Legge di Revisione Costituzionale n.3/2001, con relativa legge ordinaria d’implementazione 5 giugno 2003 n. 131, il Comune diventa elemento centrale e costitutivo della nostra architettura costituzionale (Art. 114 Cost.) l’Art. 129 Cost., infatti è stato soppresso.
Il Comune, è (per fortuna!) sprovvisto della potestà legislativa, [altrimenti da un Ordinamento plurilegislativo, di già complicata gestione, sprofonderemmo nella più totale anarchia dell’ingovernabile ipertrofismo normativo] tuttavia emette norme giuridiche (di rango secondario, in quanto si tratta pur sempre di regolamenti) per le materie di propria pertinenza (Artt. 7 e 13 D.Lgs n. 267/2000 e soprattutto Art. 117 comma 6 III Periodo Cost.), tra le quali figura pure la polizia mortuaria, in quanto servizio pubblico locale per antonomasia, risalendo, in epoca post-unitaria sino al Regio Decreto n.2322/1865 con cui l’appena formatosi Regno d’Italia, pur se con un’impronta fortemente dirigista e centralista, dettava il suo jus positum, ancorché embrionale, sul diritto funerario.

Il primo regolamento statale di polizia mortuaria, R.D. n.42/1891, difatti, è datato “solo” anno 1891 ed è ben posteriore rispetto alla stessa Legge n. 2248/1865 sull’unificazione amministrativa della Nazione Italiana, dove – con l’Allegato C – il nascente Stato Sabaudo poneva le basi per la futura legislazione di polizia mortuaria, concentrandosi solo sugli aspetti medico-legali ed igienico-sanitari e tale “peccato originale” di sottovalutazione del fenomeno funerario, nella sua completezza, permane ancor oggi … almeno nello spirito dell'”attuale” D.P.R. 285/90. Il comune si compone di organi di governo di tipo democratico, in quanto elettivi e di indirizzo politico, nonché di controllo (Sindaco, Consiglio Comunale, Giunta) e di un proprio apparato (uffici, servizi, personale dipendente…). I plessi della macchina comunale (polizia mortuaria compresa) vedono al loro vertice i cosiddetti “apicali”, ossia i dirigenti (Artt. 107 e segg. D.Lgs n.267/2000), così come definiti dal Decreto Legislativo n.165/2001 e successive modificazioni o integrazioni.).
Le incombenze della dirigenza sono dettate dall’Art. 107[1] D.Lgs n.267/2000 e dal D.Lgs n.165/2001. Il dirigente, poi, ai sensi dell’Art. 2104 Codice Civile è titolare del potere dispositivo nei rapporti di lavoro tra il Comune ed i propri dipendenti.

Nell’impianto complessivo del D.P.R. 285/90 si parla genericamente, ed in modo nominalistico, del Sindaco, dovendosi intendere però, con una necessaria interpretazione evolutiva ed estensiva, giusto per non incorrere in un marchiano misunderstanding, l’autorità comunale “in toto” e non la semplice persona fisica (= organo monocratico a rilevanza politica), siccome almeno dalla Legge n. 142/1990, confluita poi nel Decreto Legislativo n.267/2000, senza dimenticare la Legge “Bassanini bis” n.127/1997, bisogna sempre distinguere tra atti di mera gestione  e misure cui il Sindaco può ricorrere in qualità di Ufficiale di Governo ( Artt. 50 e 54 del T.U.E.L D.Lgs  n.267/2000) ed Autorità Sanitaria Locale (Legge n.833/1978, Decreto Legislativo n.112/1998, Decreto Legislativo n.267/2000)  (esempio: potere di ordinanza contingibile ed urgente).
Per quanto riguarda il richiamo dell’art. 54, T.U.E.L., l’ANCI con parere del 7 febbraio 2012 afferma la competenza del Sindaco in materia di polizia mortuaria quando egli sia interessato in questi atti nella sua veste di Ufficiale del Governo e Autorità sanitaria locale, fermo restando che afferiscono agli altri organi tutti i casi specifici propri della semplice gestione del servizio di polizia mortuaria.

All'”apicale”, tramite apposita norma statutaria o regolamentare, può essere trasferito anche il potere di ordinanza che sorge naturalmente in capo al Sindaco in qualità di vero capo dell’amministrazione comunale, ma non quello di ordinanza contingibile ed urgente o di altri manifestazioni di volontà aventi rilevanza esterna (capaci, cioè, di incidere sulla vita pubblica di una collettività, spesso in condizioni d’emergenza o indifferibilità) che sono tipiche del Sindaco in qualità di ufficiale di Governo o Autorità Sanitaria Locale. Al Sindaco, ovvero al massimo rappresentante dell’amministrazione comunale, in quanto eletto direttamente, anche quale autorità sanitaria locale ex Legge n.833/1978, D.Lgs n.112/1998 e D.Lgs n.267/2000, concerne, in ultima analisi, la vigilanza sulla ciclica attività cimiteriale (Art. 51 D.P.R. n.285/90) di concerto con l’AUSL (la quale si attiva solo come interfaccia tecnico strumentale rispetto alla potestà normativa del Comune, così almeno ha chiarito il Consiglio di Stato – sez-5⁰ – 25/10/74 n.436, secondo il quale l’AUSL non ha  titolo a porre in essere provvedimenti deliberativi in merito, essendo quest’ultimi viziati, in origine, da eccesso di potere, poiché essi possono essere assunti solo  dal Comune, (attraverso regolamenti) e dal Sindaco con Ordinanza. Il D.P.R. 285/90 pur se approvato successivamente, è stato redatto (male!), avendo ancora presenti la ripartizione dei ruoli all’interno della “struttura organizzativa comunale” individuate dal vecchio T.U.L.C.P. di cui al R.D. 3 marzo 1934 n. 383, (senza dimenticare il R.D. n.148/1915 di epoca pre-fascista) sfasatura temporale, ed ancor peggio concettuale, che determina come alcune sue formulazioni linguistiche siano altamente incompatibili rispetto alla stessa L. n.142/1990, entrata in vigore il 13 giugno dello stesso anno.

Tale discrasia, nel tessuto normativo, così stratificatosi, produce questo strano risultato ermeneutico: ogni qual volta il D.P.R. 285/90 richiama espressamente un qualche ufficio comunale vi é la necessità di valutare – sempre – quale sia quello, cui attualmente, spetti l’effettiva mansione. Si pensi, ad esempio, all’art. 78, comma 3 D.P.R 285/90 confrontandolo con l’art. 32 L. 142/1990 (o, oggi, con l’art. 42 D.Lgs. 267/2000); in questo esame “sinottico”, condotto a rime parallele, tra diversi testi normativi, preferiamo sempre fare riferimento alla L. 142/1990, seppure essa sia stata ufficialmente abrogata, in quanto consente di cogliere meglio lo scarto tra il Regolamento Nazionale di Polizia Mortuaria, il quale tutt’oggi, nonostante la selvaggia deregulation regionale cui è stato sottoposto, ha valore su tutto il territorio della Repubblica, e la Legge sulle autonomie locali (entrata in vigore prima e, soprattutto, di rango superiore). Se è permesso profferire una monumentale eresia giuridica (giusto per porre in evidenza le incongruenze), molte disposizioni del D.P.R 285/90 sono state “cassate””, perché “illegittime” prima della loro emanazione, per incoerenza manifesta con norme di livello sovraordinato pre-esistenti.

La distinzione tra politica e mera gerenza venne sancita per la prima volta dalla L. n. 142/1990 (oggi abrogata e trasfusa nel D.Lgs. n. 267/2000), la quale precisava che in base ad essa “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge o lo statuto non destinino espressamente agli organi di governo dell’Ente” (art. 51, commi 2 e 3). Successivamente, il D.Lgs. n. 29/1993 (oggi, D.Lgs. n. 165/2001), all’art. 3, ha esteso il principio a tutte le pubbliche amministrazioni.
Si ricorda che, ai sensi dell’art. 88, T.U.E.L., all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti e i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del D.Lgs. n. 29/1993 (il riferimento è da intendersi ora al D.Lgs. n. 165/2001), e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel D.Lgs n.267/2000.

[1] L’elenco delle competenze dirigenziali contenuto nella disposizione di cui all’art. 107, comma 3, TUEL, ha natura meramente esemplificativa e non esaustiva (Cass. sez. II, 6 novembre 2006, n. 23622; TAR Lombardia, Brescia, 28 aprile 2003, n. 464).