Immemoriale: la reviviscenza di un istituto… mai davvero abrogato? – Parte 3/3

In questa “trilogia” dedicata alla prova dell’immemorabile abbiamo provveduto a fornire, nei primi due articoli:

• Analisi della sentenza Cass. Sez. Un. n. 21598/2018: un breve riassunto dell’episodio di cronaca funeraria, giunto sino al Palazzaccio di Piazza Cavour a Roma.
• Un utile compendio sui fondamenti giuridici del diritto di sepolcro, soprattutto nell’evenienza di liti da ricomporre avanti il Giudice.

Aspetti di interesse suscitati dalla sentenza: sull’immemorabile come istituto in sè – self executing – e la competenza del giudice in caso di controversia saranno, invece, i temi sviluppati qui di seguito.
E, in particolare, soffermiamoci ora su questioni che potrebbero così porsi in risalto:

• Dal dictum della Cassazione si evince come nella sostanza ibrida (un magma indistinto ed insolubile tra diritto pubblico e privato) da cui trae la propria essenza lo jus sepulchri, come un diritto ancipite e poliedrico, forse, prevalga inesorabilmente la parte “pubblica”.
  La suprema Corte, allora, ribadisce come il rapporto concessorio sia sempre asimmetrico, in virtù dei rapporti di forza tra il Comune – soggetto concedente – ed il privato cittadino.
• La causa dibattuta dai giudici della legittimità si limita al riconoscimento della titolarità di un rapporto concessorio sussistente da tempo immemorabile, non si estende al diritto personalissimo dello jus sepeliri o dello jus inferendi mortuum in sepulchrum che essendo diritti della personalità dovrebbero ricevere una tutela con riserva di Legge, se non addirittura implicitamente costituzionale.
• La stessa Cassazione (e qui siamo al paradosso), in altre situazioni ravvisa nello jus sepulchri il cui momento genetico sorge dalla concessione atto-contratto, il promanarsi di diritti di natura reale, personale e patrimoniale, ricadenti solitamente dalla giurisdizione civile.
• Implicitamente la pronuncia, oggetto del nostro disquisire, ammette una componente inoppugnabilmente patrimoniale sui sepolcri (diritto sul sepolcro in sè???), però vincolata al fine sepolcrale ed alla c.d. riserva di cui all’art.93 comma 1 D.P.R. n. 285/1990. Il diritto sul sepolcro in sè allora dovrebbe esser, invece, materia di diritto civile.

Con orientamento omogeneo e costante, in diverse pronunce, il Giudice della nomofilachia ravvisa, infatti, nello jus sepulchri connotazioni di un diritto sui generis di natura, appunto, personalissima, ma  reale e patrimoniale insieme.
Difatti, se non c’è la componente materiale (il sepolcro = detto empiamente: l’edificio ove tumulare i feretri cioè i contenitori di cadaveri umani) lo jus sepulchri non esiste.
In effetti, prima occorre una tomba, poi un concessionario che eserciti su di essa lo jus sepulchri e, infine opererà la riserva dell’art. 93 comma 1 I periodo D.P.R. n. 285/1990.

Sia diritto di superficie o solo diritto d’uso in campo cimiteriale (usus sepulchri), qualche funambolo del diritto funerario discetta addirittura di aspetti propri dell’enfiteusi il rapporto concessorio da cui originano gli jura sepulchri, deve per forza avere un oggetto (es. il loculo) di cruda e fredda concretezza (es. il vano feretro dove la bara sarà deposta e murata).

Lo jus sepulchri poi, concreta possesso (uso continuo del loculo per gli anni di concessione pattuiti e convenuti) ed in sua difesa si possono esperire le azioni di manutenzione e negazione previste appunto dal Cod. Civile.
Si pensi alla fattispecie della turbativa di sepolcro, ad esempio, o alla tumulazione in violazione della “riserva” ex art. 93 comma 1 I Periodo D.P.R. n. 285/1990, e, quindi, illegittima perchè priva di quel titolo di legittimazione all’usus sepulchri giusta l’art. 102 D.P.R. n. 285/1990 che il Comune dovrebbe preventivamente vagliare, con cura, magari prima di autorizzare…
Dunque, sui manuali di diritto privato ci hanno insegnato come i diritti sulla res siano un numerus clausus….vero se aggiungiamo simbolicamente ad essi il metafisico jus sepulchri;
in realtà c’è una componente civilistica molto forte, almeno a nostro sommesso avviso.
Il diritto della persona compete al giudice ordinario, quello sui beni (in questo caso il “bene” sepolcro) pure.

Una seconda glossa riguarda il diritto sul sepolcro in sè, ossia “la nuda proprietà sul fabbricato scatolare adibito ad accogliere i feretri, con annesse obbligazioni manutentive ex art. 63 D.P.R. n. 285/1990”.

l’applicazione dell’immemorabile sana la carenza del formale titolo concessorio, attraverso la presumptio juris tantum, basata sulla prova della vetustas, nulla si dice sulla durata della concessione così reintegrata (meglio dire “riconosciuta”); meglio procedere, allora, a rime parallele incrociando le diverse fonti (Reg. comunali di polizia mortuaria vigenti all’epoca in cui presumibilmente si perfezionò il rapporto concessorio, disciplina nazionale di quel particolare periodo);

Dallo sviluppo logico-argomentativo degli Ermellini, sembra si possano cogliere almeno questi aspetti minimi di diritto:

• L’immemoriale è istituto ancora “vivo” ed attivo nel nostro ordinamento: basterebbe, quindi, recepirlo nel regolamento comunale polizia mortuaria, per renderlo un rimedio fattivamente esperibile in via amministrativa, scavalcando, così, nelle continue liti che si scatenano sui diritti di sepolcro, la lungaggine del processo civile.
  Non sarebbe una cattiva soluzione per gli operatori del diritto funerario.
   
  Ricordiamo alcuni estratti di precedenti considerazioni (Sereno Scolaro in ISF 2/2002 e Nuova Antigone 2001):
  “A rigore, l’istituto dell’immemoriale avrebbe senso solo in sede di accertamento giudiziale di un diritto.
  Nella prassi alcuni regolamenti comunali di polizia mortuaria rendono applicabile tale istituto mediante la realizzazione di un percorso amministrativo; circostanza questa che richiede qualche ulteriore considerazione.
  Posto che, in linea generale, l’istituto si attiva indipendentemente da un suo recepimento in norme regolamentari, si può ritenere che il regolamento comunale di polizia mortuaria possa delineare procedimenti di attuazione dell’immemoriale più dettagliati, ovviamente senza modificare gli elementi sostanziali in considerazione della particolarità di tale istituto e del suo ruolo in termini di prova di un diritto già sussistente.
  Più difficoltoso invece è poter ritenere ammissibile che il regolamento comunale contenga previsioni che trasformino gli strumenti di prova dell’immemoriale in un procedimento amministrativo di accertamento del diritto vantato.
  Le perplessità sorgono per il fatto che, così facendo, l’attività amministrativa sconfinerebbe in quella giurisdizionale”.)

  Tuttavia, dalla sentenza, sebbene non sia oggetto di giudizio, appare un ruolo diverso del regolamento comunale, come sin qui sottolineato.

• Su tale provvedimento accertativo a questo punto proprio ed unico della polizia mortuaria comunale e non del giudice ordinario, (la cui titolarità sarebbe quindi eccettuata) la sola giurisdizione sarebbe il T.A.R. ed il Consiglio di Stato poi, in caso di ulteriore impugnativa…di conseguenza.

Tanti rimangono gli interrogativi sul reale ricorso all’immemoriale ad esempio sulle competenze “burocratiche”, interne all’ente pubblico locale,  (forma, natura dell’atto ricognitivo, procedimento interno alla P.A., soggetto titolato ad adottare il provvedimento comunque ad elevato tasso di discrezionalità…).
Interessante un ultimo appunto di conclusione:
si verte in materia attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, a nulla rilevando la “natura vincolata o discrezionale del potere spettante alla pubblica amministrazione, giacché – pur a voler prescindere dal fatto che l’accertamento dell’immemorabile implichi una valutazione di elementi di fatto con margini di apprezzamento non sempre ristretti -, per un verso, si è in materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguente irrilevanza di ogni distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, e, per altro verso, si è al cospetto dell’estrinsecazione di un potere autoritativo (la concessione del diritto di sepolcro) rispetto al quale il privato può vantare solo una posizione di interesse legittimo (v. Cons. Stato 28/10/2015, n.4943; Consiglio di Stato 11/12/2014, n. 6108)”, come ampiamente dimostrato sopra.