Il problema “Concessione Cimiteriale” in dottrina e giurisprudenza: natura e forma dell’atto.

Piglio l’abbrivo, nella stesura di questo breve saggio, con una citazione d’autore, traendo esplicitamente spunto dalle note di Paolo Richter ne: “Il diritto al sepolcro tra normativa statale, regolamenti comunali e clausole contrattuali”, testo liberamente reperibile on line.

“Il vocabolo “concessione” è di derivazione settecentesca, ante rivoluzione francese, siamo, dunque, in piena epoca di assolutismo monarchico, e indicava gli atti di benevolenza sovrana – fons honorum – con i quali si attribuiva un privilegio nel senso che si riconosceva “al beneficiario una condizione particolare [di vantaggio] , di cui altri non godeva”; si pensi, in proposito, alle materie di prerogativa della Corona, quale quella dei titoli nobiliari e degli ordini cavallereschi. La moderna legislazione democratica degli Stati, succedutasi nel tempo, ha conservato il termine solo come struttura logica, cambiandone tuttavia il significato semantico, il quale oggi si estende a materie che un tempo erano rette dal diritto privato. Il primo assetto teorico dei procedimenti concessori (e autorizzatori) si deve agli studi di O. Ranelletti (in Rivista italiana per le scienza giuridiche anni 1894, 1895, 1896), secondo cui l’effetto principale di tali procedimenti consiste nel conferire nuovi diritti in capo a soggetti estranei alla P.A. (M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, vol. II, Giuffrè, 1993, 652 ss.)”.

Secondo il più tradizionale dibattito giuridico (Romano e Sandulli), la concessione è la manifestazione di volontà, avente rilevanza esterna, con il quale la Pubblica Amministrazione (P.A.) conferisce ex novo posizioni giuridiche attive, nella sfera del destinatario, di cui egli non era precedentemente titolare, ampliandone in tal modo la sfera d’azione nel mondo del diritto.

La concessione, ad avviso della dottrina più recente, è altresì definita come il provvedimento amministrativo tramite il quale la P.A. attribuisce ai concessionari diritti di cui essa stessa è titolare (c.d. concessioni traslative) o che sorgono con la concessione (c.d. concessioni costitutive): Mattarella, voce Atto amministrativo, tipologia, in Dizionario di diritto amministrativo, a cura di Clarich e Fonderico, Milano, 2007, 82.

Si coglie così la divaricazione semantica e funzionale con l’autorizzazione intesa, secondo la definizione della dogmatica più risalente (O. Ranelletti) come l’atto della P.A. che rimuove gli impedimenti giuridici posti all’esercizio di un diritto o potere che già esiste in capo al privato. Più precisamente, secondo l’impostazione della dottrina dominante, l’autorizzazione si distingue dalla concessione poiché nella prima si rimuove un limite legale generale che inibisce lo svolgimento di un’attività riguardante un preesistente diritto soggettivo, potere o facoltà i quali – invece – nella concessione, non esisterebbero già prima nella sfera giuridica del privato, tant’è che a fronte del potere concessorio della P.A., il privato vanta un mero interesse legittimo pretensivo al provvedimento.
Oltre che dal punto di vista strutturale, attenta dottrina (R. Garofoli – G. Ferrari, Manuale di diritto Amministrativo, Nel diritto Editore, 2012, 931) ha osservato come concessione e autorizzazione differiscano tra loro anche per la fisionomia dei rispettivi procedimenti: la legge sul procedimento amministrativo ha infatti sostituito l’autorizzazione necessariamente espressa con l’istituto del silenzio-assenso (art. 20 L. 7 agosto 1990, n. 241: per i provvedimenti autorizzatori a limitato tasso di discrezionalità) e con la segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.) – già denuncia di inizio attività (D.I.A. – art. 19 L. 241/1990: per i provvedimenti autorizzatori impropri, stante la natura vincolata dell’azione amministrativa che li riguarda, oggi questi due istituti, tra l’altro sono stati profondamente riformati dalla recentissima “Legge Madia”: L. n.124/2015 sotto l’impulso di una certa spinta liberalizzatrice).

La concessione di aree cimiteriali rientra nel novero della concessioni c.d. traslative , atteso che – a differenza di quelle c.d. costitutive – il diritto sussista in capo alla P.A., sicché si può addivenire a questa asseverazione: in capo al privato passa, tramite un provvedimento esplicito (= il famoso ed aulico “regolare atto di concessione” ex Art. 98 comma 1 D.P.R. 285/90 quale condicio sine qua non per poter vantare diritti sul bene cimiteriale) l’esercizio di un diritto ravvisabile, nel caso di specie, nella possibilità di sfruttare le utilitates connesse al bene pubblico identificato nello spazio cimiteriale, oggetto di concessione (in tal senso, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè editore, 2006, 320).

La concessione a privati delle utilità, derivanti dall’utilizzo beni pubblici, produce fenomeni giuridici di carattere patrimoniale i quali possono essere semplici, ma anche molto articolati. Nel primo caso tali rapporti sono regolati dalle clausole della concessione o del “disciplinare”, allegate al provvedimento di concessione, predisposte unilateralmente dalla P.A., ma ad effetti bilaterali. Gli esiti, cui s’addiviene, diventano invece complessi quando in capo ad entrambe le parti del rapporto concessorio sussistano obblighi patrimoniali con le caratteristiche proprie dell’obbligazione; in tale evenienza, al provvedimento concessorio si collega un contratto negoziato tra le parti (c.d. contratto accessivo della concessione); in certi frangenti, tuttavia, si segue la pratica degli atti c.d. di sottomissione, in cui il privato dichiara in via preventiva che accetterà certe clausole (M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, cit., 431 ss.). La dottrina, per lungo tempo, ha seguito la tesi di O. Ranelletti, secondo cui le concessioni sarebbero state da reputare quali atti amministrativi ad effetti bilaterali. La giurisprudenza, invece, ha da subito preferito applicare al rapporto patrimoniale le norme sulle obbligazioni e, poi, quelle sui contratti, delineando così la figura della “concessione-contratto” (Corte Cass., 12 gennaio 1910 in Riv. Dir. Comm., 1910, 248, ove si afferma che la concessione o, meglio, il procedimento concessorio consta di due momenti giuridici distinti e precisamente: a) un “atto di sovranità”; b) una “vera e propria stipulazione di contratto” di diritto privato, per la disciplina degli aspetti di carattere patrimoniale).

Anche la dottrina più evoluta ha finito col rigettare la teoria del Ranelletti e, trovando più convincente l’approccio metodologico giurisprudenziale, ha, così, sviluppato una dogmatica degli atti negoziali della pubblica amministrazione e della relazione tra l’atto amministrativo e il contratto. In buona sostanza, i due atti sono strettamente collegati, atteso che l’annullamento del provvedimento concessorio a monte produca riflessi sulla concessione-contratto a valle che diviene inefficace e non viceversa, si motiva così la scelta di devolvere alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie tra concedente e concessionario, ex art. 5 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, ora art. 133, comma 1, lett. b) Codice del Processo Amministrativo approvato con D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

In materia di contenziosi concessori, si segnala l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (formatosi prevalentemente in relazione a controversie possessorie) secondo cui, nelle liti tra privati, in cui il rapporto concessorio di una delle parti con la Pubblica Amministrazione costituirebbe il semplice presupposto storico della controversia tra i privati senza che il rapporto concessorio sia in alcun modo coinvolto o ne sia minimamente intaccato, un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario non si può neppure porre (cfr. in tal senso, in generale, Cass. Sez. Un. n. 1392 del 4 febbraio 1993; n. 114 dell’8 gennaio 1992, n. 3269 del 19 aprile 1990, Ord. n. 404 del 22 giugno 1989, sent. n. 5769 del 22 dicembre 1989).

C’è poi un ultimo quesito su cui soffermarsi:

Per l’imposta di registro il corpus normativo di riferimento è rappresentato dal Testo Unico di cui al D.P.R. 26/4/1986, n. 131 e succ. modif.

Nelle concessioni cimiteriali la sottoscrizione del segretario comunale é necessaria se si provveda alla stipula dell’atto di concessione per atto pubblico ai termini dell’art. 2699 Cod. Civile (il segretario agisce come ufficiale rogante ex art. 97 comma 4 lett. c) D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267) ; se si proceda, invece, per scrittura privata registrabile in caso d’uso ex art. 6 D.P.R. n. 131/1986 é possibile la sola sottoscrizione delle parti (concessionario e dirigente/responsabile del servizio). Si veda, per ulteriori approfondimenti la Circolare Ministero delle Finanze n. 126 del 15/05/1998 esplicativa del disposto dell’art. 21 comma 18 lettera e) punto 1 della Legge 449/97).

2) La registrazione diventa necessaria (e, quindi, non é  possibile ricorrere alla scrittura privata registrabile in caso d’uso) quando l’importo del canone concessorio  sia pari o superiore a 6.455,71 euro e la relativa aliquota è fissata nel 2% dell’importo complessivo

3) Per il trattamento fiscale, invece: Se si tratta dell’imposta di bollo, la soggezione é fin dall’origine, se si ragiona, al contrario dell’applicazione dell’.IV.A. essa non é dovuta quando sia il comune, in prima persona, a rilasciare la concessione (Cfr: Risoluzione Ag. Entrate n.376/2002).