Lo ius eligendi sepulchrum si attua mediante la electio sepulchri, la quale, poi, si materia in una dichiarazione unilaterale di volontà, che può esser resa con ampia libertà di forma.
L’essenziale è che il volere sia formulato in modo sicuro, meglio se per iscritto, univocamente finalizzato all’indicazione del modo e del luogo di sepoltura delle proprie mortales exuviae, tanto che non può mai ravvisarsi in un semplice desiderio, in una eterea o vaga aspirazione incapace di tradursi in termini di irrevocabile e non contestabile orientamento.
Lo strumento più diffuso e sicuro è rappresentato dal testamento (nelle sue tre fattispecie) in virtù del fatto che, come sopra detto, il Cod. Civile consente esplicitamente che tra le disposizioni testamentarie rientrino anche quelle a carattere non patrimoniale (art. 587, comma 2).
Tra le disposizioni d’ordine personale, tipizzate dal Cod. Civile, senza dimenticare l’autorizzazione al prelievo di organi, si possono ricordare il riconoscimento di figlio naturale (art. 254, comma 1), la designazione del tutore del protutore del minore da parte del genitore ultimo esercente la potestà genitoriale (artt. 348, commi 1 e 355), la revoca di un precedente testamento e la revocazione della revocazione (artt. 680 e 681).
Rientrano nell’alveo delle disposizioni testamentarie a carattere non patrimoniale di cui all’art. 587, comma 2 Cod. Civile pure l’atto costitutivo di fondazione, la riabilitazione dell’indegno (art. 466) la revoca del beneficio del contratto a favore del terzo (art. 1412) la designazione del beneficiario nell’assicurazione sulla vita a favore del terzo e la sua revoca (artt. 1920 e 1921 c.c.), la confessione (art. 2735).
Queste ultime contenute in un atto di ultima volontà produrranno propri effetti secondo le regole del negozio giuridico che si intende porre in essere.
In mancanza della scheda testamentaria, la electio sepulchri può essere resa nota, senza una struttura specifica, attraverso il conferimento di un mandato ai prossimi congiunti (c.d. mandatum post mortem exequendum).
Per ovvie ragioni, sia nel caso di disposizione testamentaria sia del mandato post mortem la volontà del deceduto si concreterà attraverso l’intervento di una diversa persona.
Sul punto è bene precisare come per le manifestazioni di volontà di ordine morale o personale (è il caso dello ius eligendi sepulchrum) si ponga il problema dell’apprezzamento che si deve imputare alle medesime, poiché per esse non esiste necessità di adempimento, in quanto mancherebbe il titolare del credito del nel rapporto giuridico così instauratosi.
In questo frangente, secondo autorevolissima dottrina (A. Trabucchi,Istituzioni di diritto civile, 37a ed., 1997, p. [828)“[…] se il testatore vuole assicurarsi davvero l’osservanza della propria volontà, per il tempo successivo alla sua morte, deve imporre il suo volere quale condizione, oppuremodus,quando ci sia, poi, un soggetto che abbia davvero interesse alla prevista esecuzione”.
Questa evenienza di istituzione di un terzo, forse pure estraneo alla famiglia, non deve però essere scambiata con l’autonoma e propria titolarità dello ius eligendi sepulchrum che l’ordinamento non nega, ma anzi concede, in via suppletiva, in capo a certe categorie di persone, le quali, nel caso in cui non vi siano disposizioni di volontà pertinenti alla sepoltura, non sarebbero un semplice nuncius, magari di un desiderio riportato informalmente oppure oralmente, ma si attiverebbero, con una propria investitura di potestà, al fine di disporre del corpo del deceduto.
In tal senso, come si preciserà in seguito, la mancanza dell’electio sepulchri da parte del de cuius ha indotto la giurisprudenza ad attribuire il diritto di preferenza ai congiunti, ossia, in primo luogo, al coniuge ed ai parenti prossimi ed infine agli eredi, i quali opererebbero, nella circostanza, iure proprio.
Qualora il diritto di disporre della propria salma non sia fatto valere dal titolare nelle maniere appena descritte, la legittimazione a fissare il luogo e le modalità di sepoltura trascorre nell’ambito dell’autodeterminazione di alcuni soggetti legati al defunto da vincoli di coniugio e parentela o suoi successori.
In questa evenienza, si ribadisce, detti soggetti non esplicano un potere in virtù di una relazione di rappresentanza, ossia non enunciano una volontà in nome e per conto del defunto (tuttavia, obiter dictum, per la cremazione parrebbe proprio esser così, si veda la Circ. Min. 1 settembre 2004 n. 37), ma esercitano una propria titolarità a disporre del corpo di quest’ultimo. L’opzione di ascrivere ai congiunti più prossimi la titolarità del diritto in oggetto si colloca nell’ottica di rispondere alle esigenze di carattere personale e psicologico di coloro che erano fortemente legati alla persona scomparsa; essi infatti cercheranno quei luoghi, probabilmente vicino alla loro dimora abituale, in cui poter trovare maggiore conforto per la perdita subita o in cui potersi recare più frequentemente per curare la tomba e coltivarne il ricordo.
L’esercizio dello ius eligendi sepulchrum
