Diritto di Sepolcro – 3/3

Sepolcro – Godimento ed eventuale trasmissibilità

Retaggi normativi di un antico passato, ad esempio gli articoli 79 e 80 del vecchio ed abrogato Regolamento Cimiteriale del Comune di Napoli, avrebbero consentito [1] la concessione tra privati per le cappelle, le edicole ed i monumenti dopo un quinquennio dalla costruzione e dietro al pagamento di un compenso al Comune; di conseguenza, esclusivamente l’atto notarile di trasferimento tra privati di una cappella funeraria in violazione delle predette norme del Regolamento Cimiteriale rientrerebbe nell’ambito degli atti vietati al notaio ex art. 28 n. 1 della legge 16 febbraio 1913 n. 89, essendo irrilevante la distinzione tra concessione e trasferimento della proprietà [2].
Argomentando dalla suddetta sentenza della Corte di legittimità, un autore (A. Pinna Vistoso, diritto di sepolcro, negozi dispositive della cappella funeraria e competenza notarile, in Rivista del Notariato 1994, pag. 1304 e seguenti) ha di recente evidenziato la erroneità della tesi della Cassazione nonché la competenza del notaio alla stipula di negozi aventi ad oggetto il diritto al sepolcro ereditario, intendendosi, con questa espressione linguistica, il diritto conseguito per concessione amministrativa ad utilizzare una porzione di terreno demaniale o un loculo [3].
Per la sepoltura di un defunto [4], il diritto al sepolcro, ereditario o familiare, è, quindi, un diritto soggettivo di genere reale, fin dal momento della costruzione del manufatto tombale; soltanto in un secondo tempo, in seguito al fine ultimo imposto dal fondatore, con un atto di autonomia privata  [5].

I due tipi di sepolcro presenteranno delle differenze anche in merito alla disciplina di riferimento.
Ciò è stato implicitamente confermato dalla sentenza Corte di Cassazione sez. III, 19 novembre 1993, n. 11404 quando, nell’individuare la ratio decidendi della fattispecie oggetto della controversia, incidentalmente, ha precisato la connotazione “traslativa” della concessione da cui scaturisce un diritto soggettivo perfetto di tipo reale e particolare, assimilabile al diritto di superficie e pienamente opponibile iure privatorum agli altri privati; diritto che, però, si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei casi in cui esigenze di pubblico interesse impongano alla P.A. di esercitare il potere di revoca della concessione.
Sanciscono, inoltre, la tipologia reale e patrimoniale del diritto al sepolcro [6], il cui possesso sarebbe, quindi, utile anche ai fini dell’usucapione, le sentenze della Corte di Cassazione Sez. II, 5 ottobre 1993, n. 9838 e 20 settembre 1991, n. 9837, da quanto detto deriva inoltre che sono applicabili l’azione di spoglio e di manutenzione.
Gli sforzi di inquadrare il diritto in esame in uno degli schemi dei diritti reali sono fondati in quanto sono presenti i tratti qualificanti di realità ed immediatezza.
Il titolare della costruzione cimiteriale, dunque, soddisfa il proprio interesse mediante l’esercizio di una signoria diretta sul bene stesso.
La peculiarità di detto diritto reale, tuttavia, è costituita dal fatto che esso ha ad oggetto beni del tutto particolari quali cappelle, tombe ed edicole funerarie.

Recentemente (Cass. 29 maggio 1990, n. 5015), la Suprema Corte ha così confermato, ancora una volta, il proprio orientamento: «Il cd. diritto primario al sepolcro familiare», con la morte dell’ultimo superstite della cerchia dei familiari legittimi, designati dal fondatore, «si trasforma da familiare in ereditario», senza, per la verità, tentare di giustificare detta «trasformazione», attraverso una ricostruzione giuridica dell’istituto.
In realtà, secondo parte della dottrina (Caterbini, L’esercizio dello «jus sepulchri» in caso di tomba familiare o gentilizia, in Foro It., 1935, 1, 924; Carresi, voce Sepolcro (diritto vigente), in Noviss. Dig. It. XVII, Torino, 1970, 33; Florino, Nota a Cass. 7 ottobre 1977 n. 4282, in Foro It., 1978, I, 2587), sembrerebbe non possa parlarsi di «trasformazione», perché, giuridicamente, un diritto soggettivo di portata personale, non può trasformarsi in un diritto soggettivo di natura reale.
Se avvaloriamo questa teoria accadrebbe, invece, un fenomeno ben diverso dalla «trasformazione» perché con la morte dell’ultimo discendente, decade, de facto, la soglia di utilizzo impressa sul bene sepolcro e, pertanto, si dilata l’ambito di esercizio del diritto di sepolcro stesso, prima concesso solo a favore dei successori legittimi del fondatore, sino all’estremo della sua libera circolazione.
Anche in tal caso, «il diritto al sepolcro» continua ad atteggiarsi e ad essere normato come un diritto reale di superficie, fatti sempre salvi i termini intrinseci, attinenti sia alla durata del diritto di superficie, sia alla concessione amministrativa, su cui poggia il predetto diritto di fare e mantenere ex art. 952 c.c. e articoli 90, 92 e 98 del Regolamento di Polizia Mortuaria.

Ad ulteriore sostegno di detta tesi, questa corrente di pensiero, accanto al diritto primario e secondario di sepolcro ereditario, ha asseverato l’esistenza di una terza nozione di diritto di sepolcro, denominata “diritto al sepolcro in senso stretto”, essa si identifica in quel diritto che ha come oggetto diretto il manufatto tombale o, in ogni caso, i materiali, spesso di pregio, di cui si compone il sacello.
Diritto, quest’ultimo, del quale, a parte la sua commerciabilità [7] concreta, seppure innegabilmente ridotta dal vincolo di scopo, è da ritenere piena l’alienabilità, l’espropriabilità (peraltro ribadita dalla sentenza della Corte di Cassazione Sez. 3, n. 9190 del 15 settembre 1997 la quale così afferma: “Può esser oggetto di esecuzione forzata, mentre la sua temporaneità ed estinguibilità da parte della concedente P.A. per ragioni di pubblico interesse, incide soltanto sulla sua valutazione patrimoniale”) e la prescrittibilità, eccetto diverse disposizioni in senso contrario dei singoli Regolamenti Comunali di Polizia Mortuaria.
Interessante un’ultima riflessione su di una sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, n. 3257 del 21 luglio 1977.
Essa, in perfetta armonia con le argomentazioni di cui sopra, così recita: “La pretesa che la parte del cimitero occupata da costruzioni funerarie di confraternite sia di proprietà privata di queste ultime postula la necessità dell’ accertamento dell’ estraneità della detta parte del cimitero, o delle costruzioni funerarie al patrimonio comunale, nonché della posizione delle relative aree all’ esterno del cimitero comunale e non rientranti comunque nel patrimonio del comune da questo concesso per tale uso”.
Dal quadro delineato si evince, quindi, la necessità di una particolare attenzione a proposito delle norme contenute nei regolamenti comunali, di cui si ribadisce l’importanza operativa e gestionale, quando si affronti il delicato problema degli atti di disposizione sui sepolcri.

Note bibliografiche:
▪ G. BONILINI, “… Così al vento nelle foglie levi si perdea la sentenza di Sibilla”, in Studium iuris, 2/2002, p. 139
▪ S. GIULIANO, Famiglia, parentela, jus sepulchri (nota a Pret. Genova, 30 dicembre 1995), in Dir. di fam., 1/1997, p. 223
▪ M. LEO, Sepolcro familiare o parentale? (nota a Cass. 19 maggio 1995, n. 5547), in Dir. di fam., 2/1997, p. 494
▪ S. MOSCA, Il diritto al sepolcro e la discendenza femminile (nota a Cass. 19 maggio 1995, n. 5547), in Nuova giur. civ. comm., 1996, I, p. 244
▪ G. MUSOLINO su Riv. Not 2001 p. 469 e ss. “Il diritto di sepolcro: un diritto al plurale”

[1] Ora non più in quanto ciò è espressamente vietato dall’art. 53 comma 1 dal regolamento comunale di polizia mortuaria adottato dalla città di Napoli.
Cass. 19 novembre 1993 n. 11404 cit., in Rep. Foro It. 1993, voce Notaio, n. 35.
La fondazione di un sepolcro familiare non è incompatibile con la circostanza che i loculi di cui è costituito siano compresi in un più vasto portico – sepolcreto, sito in un pubblico cimitero e realizzato dal concessionario dell’area.
In tal senso si veda la Nota di V. Carbone cit. n. 21, secondo il quale lo ius sepulchri, nel sepolcro ereditario, si trasmette nei modi ordinari per atto inter vivos o mortis causa dall’ordinario titolare, come qualsiasi altro bene, anche a persone non facenti parte della famiglia.
[2] Il diritto di sepolcro, almeno dal 10 febbraio 1976, è sottratto all’autonomia negoziale dei privati, esso si acquisisce per vincolo di consanguineità e non può esser arbitrariamente esteso a soggetti estranei al rapporto di parentela.
Il diritto di sepoltura nei sepolcri privati nei cimiteri, è riservato al concessionario ed ai componenti della di lui famiglia, detto principio esclude che possano trovarvi sepoltura le salme di altre persone a pena di decadenza per violazione delle obbligazioni sinallagmatiche sorte con il rapporto concessorio tra concessionario ed autorità comunale.
L’unica eccezione è rappresentata dall’istituto della benemerenza (art. 93 comma 2 D.P.R. 285/1990), essa comporta la dilatazione della riserva con conseguente compressione dello Jus Sepulchri verso i primi titolari del diritto stesso poiché legati originariamente al fondatore da rapporti di parentela.
[3] L’esercizio del potere di fatto, corrispondente al contenuto dello ius sepulchri, concreta un possesso ai sensi dell’art. 1140 c.c. ed è, quindi, tutelabile anche con l’azione di manutenzione.
[4] In astratto, anche se questa opzione è piuttosto controversa, e secondo alcuni addirittura impraticabile, la compravendita, quando possibile, dovrebbe esaurirsi in una semplice cessione degli oneri manutentivi ex art. 63 D.P.R. 285/1990.
A sua volta la cappella privata non è alienabile in quanto con l’accademica vendita verrebbe meno la funzione per cui è sorta, la sepoltura riservata ai membri della famiglia titolare e ciò determinerebbe la decadenza della concessione, siccome l’oggetto del diritto è quello, del tutto personale, della sepoltura, rispetto a cui i diritti patrimoniale sono, nella fattispecie, strumentali al fine; oppure, (in teoria) potrebbe essere ammissibile il trasferimento di proprietà, anche se l’acquirente non potrebbe utilizzarla come sepolcro per i membri della propria famiglia, in quanto avrebbe unicamente l’onere della manutenzione e delle imposte sul manufatto (probabilmente, inclusa l’ICI) e l’obbligo di consentire alla famiglia fondatrice l’esercizio dei diritti di sepolcro primario e secondario (ipotesi non escludibile a priori, ben potendo l’acquirente compiere atti di liberalità, assumendo, accollandosi oneri di terzi, senza che necessariamente l’acquisto comporti benefici).
Ad ogni modo Le tombe di famiglia non sono né accatastabili (NCEU), né imponibili ai fini ICI.
Solo il cimitero in quanto tale deve essere riportato nelle mappe catastali ed appartiene ad una categoria ben precisa (E8: fabbricati e costruzioni nei cimiteri, esclusi i colombari, sepolcri e tombe di famiglia).
Il Comune è obbligato (art. 52 D.P.R. 285/90) a tenere il registro cronologico delle sepolture (è un’anagrafe dei morti) ed a tener conto di tutte le concessioni date, dei cambi di intestazione (volture).
È quindi una sorta di catasto dei cimiteri
[5] A maggiore ragione, se si considera il duplice grado dei rapporti giuridici sussistente nel caso, cioè, il fatto che il rapporto di concessione intercorre tra comune e confraternita, mentre il rapporto tra questa e le persone ad essa aderenti rimane un rapporto sostanzialmente privato, regolato dall’ordinamento dell’ente.
[6] I regolamenti comunali di polizia mortuaria continuano ad esser soggetti ad omologazione ex art. 345 R.D. 1265/1934, anche dopo il D.P.C.M. 26 maggio 2000? Secondo un recente orientamento ministeriale no!