Conflitti sul sepolcro privato famigliare: quale giudice adire?

Lo Jus Sepulchri è un remoto istituto di derivazione romanistica, che è tutt’ora accolto appieno nel nostro ordinamento, ed è disciplinato direttamente dall’art. 824 Cod.Civile, nonchè implicitamente dall’art. 5 del medesimo Codice, poiché analogamente agli atti di disposizione del proprio corpo, il trasferimento, la scelta del luogo e della forma di sepoltura deve considerarsi quale vero e proprio atto di disposizione della salma, in cui in assenza della volontà del defunto ed a seconda del tipo di sepolcro di cui si discorra (ereditario o familiare), variano le regole di attribuzione del suddetto diritto.

“Gli eventuali conflitti sui sepolcri privati ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo, salvo che la concessione amministrativa di riferimento sia esclusivamente la premessa formale da cui insorge una lite tra privati, senza alcun coinvolgimento dell’Amministrazione Locale” (così enuclea il problema oggetto di queste nostre brevi riflessioni, Remo Giovannelli in NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE PRIMA, Parere 15 febbraio 2021, n. 194), per altro pregevole testo, liberamente reperibile sul web, con agevole ricerca.

Si rammenta la linea ermeneutica del Consiglio di Stato espressa dalla sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5296, in cui viene affermato che :

“lo Jus sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313)”.
E’ stato sottolineato che “…come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che “…a fronte di successive determinazioni del concedente” sussistono posizioni di interesse legittimo”.

In senso conforme, cfr. con Cass. SS.UU. n. 8197/94, massimata in G. Cian – A. Trabucchi, commentario breve al codice civile, Wolters Kluwer Cedam, Padova, 2019, p. 711.

Dopo aver illustrato la ratio decidendi del caso in trattazione, sempre Remo Giovannelli (cit. ) ritiene doveroso menzionare una questione che nel parere in commento rimane in limine, e attiene al riparto di giurisdizione in subiecta materia funeraria, quando si verifichino dispute e contrasti tra potenziali aventi diritto. Infatti, è stata asserita:

“la giurisdizione del giudice amministrativo allorché la controversia riguardi una fase procedimentale precedente o, comunque, concernente il provvedimento attuativo del beneficio”, mentre rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario quei casi in cui la concessione amministrativa rappresenti “il semplice presupposto storico della controversia tra i privati” e non vi sia alcuna intermediazione del potere pubblico

Tuttavia, come abbiamo appena visto, non è sempre agevole individuare con intuitiva evidenza la labile linea di demarcazione tra le due giurisdizioni.

Si confronti alta opinione dottrinaria e giurisprudenziale, soprattutto, sintetizzata in Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3796/2016, con nota critica di D. Pagano, Concessioni cimiteriali: sulle liti decide il giudice ordinario.
In quella controversia, il giudice di prime cure aveva dichiarato la propria giurisdizione in materia, mentre il giudice d’appello aveva ritenuto che la fattispecie rientrasse nell’alveo della giurisdizione ordinaria, in quanto i ricorrenti “non hanno agito in giudizio al fine di contestare la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale […] ma hanno piuttosto chiesto l’accertamento del proprio diritto a subentrare nella concessione cimiteriale all’origine dei fatti di causa”.
Il giudice della giurisdizione adito, con il pronunciamento di cui ragioneremo infra, ha cassato la sopracitata sentenza del Consiglio di Stato, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo perché in concreto e nel caso di specie, “la domanda è rivolta a censurare il momento genetico del rapporto concessorio:
ciò che viene in rilievo, infatti, non è il diritto soggettivo vantato […] bensì il cattivo esercizio del potere di concessione esercitato dall’autorità amministrativa”.

Nel vivace dibattito giuridico irrompe, dunque, anche la Cassazione con Cass.Civ. SS.UU., sentenza n. 21598/18, pronunciandosi in modo molto puntuale sulla composita sfera giurisdizionale degli jura sepulchi.
I supremi giudici di piazza Cavour ricordano, difatti, che, a norma dell’art. 386 cod. proc. civ. la decisione della giurisdizione è determinata dall’«oggetto della domanda», che è da identificare non già in base al criterio della c.d. prospettazione (ossia con riguardo alle deduzioni e alle richieste formalmente avanzate dall’istante), bensì sulla base del c.d. petitum sostanziale, il quale va identificato con la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex plurimis, Cass. Sez. Un., 25/2/2016, n. 3732; Cass., Sez. Un., 7/4/2015, n. 6916; Cass., Sez. Un., 5/7/2013, n. 16883; Cass., Sez. Un., 11/10/2011, n. 20902; Cass., Sez. Un., 25/6/2010 n. 15323; Cass. Sez. Un., 5/3/2010, n. 5288; Cass. Sez. Un., 3 gennaio 2007, n. 3; Cass., Sez. Un., 26/5/2004, n. 10180).

Gli Ermellini precisano altresì che, in tema di giurisdizione esclusiva, la cognizione del giudice amministrativo sussiste anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, purché la controversia coinvolga il contenuto dell’atto di concessione, ponendo in discussione il rapporto stesso nel suo aspetto genetico o funzionale e pertanto sia strettamente correlata alla cognizione sul rapporto concessorio sottolineandosi la natura meramente residuale della competenza giurisdizionale del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., 9842/2007, cit., ed ivi ulteriori richiami).
Pertanto, le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a concessione cimiteriale , che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, sono fattispecie nel novero della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, primo comma, lett. b) del d.lgs. n. 104/2010” (in questo senso la chiosa di Avv. Filippo Pagano, in https://www.iclouvell.com. – informazioni e novità giuridiche).
Secondo le sezioni unite, almeno, allo scopo di determinare la giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici non è più necessario distinguere tra diritti subiettivi e semplici interessi pretensivi, poiché in ogni modo la giurisdizione stessa spetta al giudice amministrativo in via esclusiva, fatta eccezione per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.

Ad esempio: la ricognizione da parte del Comune della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico configura, pur sempre, concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale.
Le sezioni unite hanno “sviscerato” il problema eclettico posta alla loro attenzione, pervenendo ad  soluzione corretta dal punto di vista giuridico e, quindi, senz’altro condivisibile. Ed hanno al contempo tracciato delle linee perimetrali all’interno delle quali l’esegeta potrà agevolmente muoversi per il futuro.