Concessione di sepolcro privato e voltura della titolarità mortis causa: soluzioni e filosofie a confronto

Muoviamo, in questa breve analisi da un fatto di cronaca, incardinandola sul collaudato schema domanda/risposta, in questa occasione attingeremo ad un parere pro veritate formulato dal SERVIZIO PER GLI AFFARI ISTITUZIONALI E IL SISTEMA DELLE AUTONOMIE LOCALI della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia e redatto dal funzionario istruttore Dr.ssa Rosa Maria Fantini

Il Comune istante, che nel 1972, in regime di R.D. n. 1880/1942 ha rilasciato una concessione perpetua[1] di sepolcro privato ad un soggetto, deceduto qualche anno addietro, chiede di conoscere se possa ora intestare tale concessione ad un nipote del medesimo soggetto, affinché egli possa utilizzare la tomba per la sua famiglia.

Poiché il regolamento comunale di polizia mortuaria non disciplina la sorte della concessione in seguito al decesso del fondatore del sepolcro – ma, nella prassi, l’Ente procede al rilascio di ‘una nuova concessione (voltura)’, che mantiene la validità temporale originariamente stabilita – il Comune chiede di sapere:

1) se la concessione-voltura possa rimanere perpetua[2] o debba avere una specifica durata;

2) in tale seconda ipotesi, se la durata debba essere fissata in ragione delle previsioni del regolamento comunale[3], oppure vada stabilita in 99 anni, decorrenti dal 1972.

Per riscontrare i dubbi posti dall’Ente occorre, preliminarmente, rammentare come il diritto al sepolcro -il cui momento genetico è rinvenibile dal rilascio della concessione amministrativa per l’uso di una zona di terreno cimiteriale, di un loculo o di una cappella – si configura come un complesso di situazioni giuridiche, corrispondenti a distinti ed autonomi diritti, di natura diversa:

a) il ‘diritto primario al sepolcro’, consistente nel diritto di essere seppelliti o di seppellire altri in un dato sepolcro;

b) il ‘diritto secondario di sepolcro’ costituito, invece, dalla facoltà, spettante a chiunque sia congiunto di persone le cui spoglie si trovino in un determinato sepolcro, di accedervi per il compimento degli atti di pietà e di opporsi ad ogni atto che costituisca violazione ed oltraggio a quella tomba;

c) il ‘diritto al sepolcro in senso stretto’, avente ad oggetto il manufatto sepolcrale e gli eventuali accessori, che risulta distinto ed autonomo rispetto al diritto alla sepoltura.

Per quanto attiene al diritto primario al sepolcro occorre, poi, precisare che esso si distingue – producendo effetti di natura sostanzialmente diversa – in familiare o gentilizio (il diritto sorge automaticamente in capo ai componenti la famiglia del fondatore) ed ereditario (il diritto si acquista per successione).

Poiché, secondo la previsione normativa statale, l’uso delle sepolture private «è riservato alla persona del concessionario e a quelle della propria famiglia»[4], il diritto primario al sepolcro si configura ex lege come familiare[5], per trasformarsi in ereditario[6] solo con la morte dell’ultimo superstite della cerchia dei familiari[7] del fondatore.

Tuttavia, la giurisprudenza ha più volte affermato la rilevanza che assume, al riguardo, la volontà eventualmente espressa dal fondatore. Infatti, secondo la Corte di cassazione:

· «La costituzione di un sepolcro familiare, ove non risulti una diversa volontà del fondatore, conferisce il diritto alla sepoltura (‘ius inferendi mortuum in sepulchrum’) al fondatore medesimo ed a tutti i suoi discendenti, facenti parte della famiglia»[8];

· «Per distinguere lo jus sepulchri ‘iure sanguinis’ da quello ‘iure successionis’ occorre interpretare la volontà del fondatore del sepolcro al momento della fondazione, essendo indifferenti le successive vicende della proprietà dell’edificio nella sua materialità e, in difetto di disposizione contraria, ritenere la volontà di destinazione del sepolcro ‘sibi familaeque suae’»[9];

· «Lo ‘ius sepulchri’, cioè il diritto alla tumulazione (autonomo e distinto rispetto al diritto reale sul manufatto funerario o sui materiali che lo compongono), deve presumersi di carattere non ereditario, ma familiare, in difetto di specifica diversa volontà del fondatore, e quindi considerarsi sottratto a possibilità di divisione o trasmissione a terzi non legati ‘iure sanguinis’ al fondatore medesimo, mentre resta in proposito irrilevante la eventuale cedibilità prevista nel regolamento o nell’atto di concessione comunale»[10].

L’individuazione della natura giuridica del sepolcro risulta, perciò, indispensabile per stabilire quali soggetti abbiano titolo ad essere tumulati/inumati in quella tomba giacché – come affermato anche dalla più recente giurisprudenza amministrativa[11] – mentre nel sepolcro familiare l’identificazione «è fatta in base alla volontà del fondatore in stretto riferimento alla cerchia dei familiari presi in considerazione come destinatari del sepolcro eretto», nel sepolcro ereditario essa «va fatta in base alle norme che regolano la successione mortis causa o i trasferimenti in genere dall’originario titolare».

Altre considerazioni si rendono necessarie con riferimento al diverso ed autonomo ‘diritto al sepolcro in senso stretto’, che concerne il manufatto sepolcrale e gli eventuali accessori, eretti in virtù della concessione cimiteriale.

Infatti, giacché sul concessionario grava, tra gli altri, l’obbligo di provvedere, per tutta la durata della concessione, alla manutenzione ed alla conservazione del sepolcro (la cui omissione potrebbe produrre la decadenza della concessione stessa), occorre stabilire come possa garantirsi la continuità della sua osservanza, a seguito della morte del concessionario, in assenza di clausole convenzionali o di norme regolamentari al riguardo.

Va, quindi, accertato se, ai fini dell’adempimento del dovere manutentivo/conservativo del sepolcro (che inevitabilmente grava sui soggetti che acquisiscono il diritto reale sul bene), si renda necessario, o anche solo opportuno, procedere ad una nuova intestazione (voltura/subentro) della concessione originaria e quali effetti tale operazione produca.

Autorevole dottrina[12] ritiene che, ove l’istituto del subentro nella posizione del concessionario/fondatore del sepolcro non sia contemplato in sede di regolamentazione comunale, la morte del fondatore farebbe venir meno ogni figura di soggetto obbligato in base alla concessione. Infatti, secondo tale Autore, la proprietà del manufatto sepolcrale, alla morte del concessionario, si trasferisce per successione (legittima o testamentaria), ma quest’ultima «non influenza la concessione cimiteriale», cosicché si potrebbe determinare «una situazione per la quale il concessionario sia deceduto e non vi sia altro concessionario, mentre la proprietà dei manufatti […] si trasferisca ai successori, i quali vengono ad avere l’onere della manutenzione, indipendentemente dal fatto che abbiano o meno acquisito diritti sulla concessione cimiteriale, primo dei quali lo jus sepeliendi».

Allorché il subentro sia contemplato dal regolamento comunale, alla morte del fondatore i suoi discendenti vengono ad assumere, a loro volta, la veste di concessionari e le eventuali azioni sollecitatorie al rispetto degli obblighi manutentivi/conservativi del bene vanno rivolte a tutti coloro che abbiano acquisito la proprietà dei manufatti.

Circa la ‘gestione’ dei subentri, poi, Scolaro[13] ribadisce la centralità del ruolo del regolamento comunale di polizia mortuaria[14], «in quanto possono scegliersi due strade, tra loro alternative e con effetti del tutto diversi»:

a) «la limitazione del subentro per il solo diritto di jus sepulchri[15], ferma restando la posizione del concessionario (leggi, fondatore del sepolcro) nella persona originariamente individuata, cosicché l’individuazione delle persone destinate alla sepoltura nel sepolcro privato è sempre valutata sulla base delle relazioni intercorrenti con il concessionario (fondatore del sepolcro) originario»;

b) «ricorso al subentro come subentro non solo limitato allo jus sepulchri, ma estendentesi all’acquisizione della qualità di concessionario»[16].

Stante la delicatezza della questione e gli effetti che ne possono derivare, l’Autore sottolinea nuovamente che il regolamento comunale non può esimersi dall’intervenire sul punto, operando una scelta, in difetto della quale deve ritenersi che «il concessionario non possa che essere il fondatore del sepolcro e che rispetto ad esso, anche se già deceduto, vadano individuati i soggetti titolari dello jus sepulchri».

Conseguentemente, gli oneri manutentivi/conservativi del sepolcro, con la morte del fondatore, si trasferirebbero:

a) nella prima ipotesi, «sulle persone titolari dello jus sepulchri»;

b) nella seconda fattispecie, «ai concessionari subentranti in occasione dei decessi dei concessionari ascendenti».

Ad ogni modo, in presenza di più soggetti, siano essi concessionari o meri titolari dello jus sepulchri, o anche riassumendo entrambe le titolarità, «il sepolcro privato va ritenuto come un insieme indivisibile», configurandosi come una comunione solidale e forzosa.

Tuttavia – secondo Scolaro – risulterebbe, comunque, ammissibile che il regolamento comunale possa prevedere l’istituto della divisione, cioè della «determinazione di specifiche ‘quote’ (individuandone le forme e le procedure), dando così vita a vere e proprie concessioni distinte tra loro ed autonome rispetto a quella originaria, ferma restando in ogni caso la durata della concessione computata dal sorgere del sepolcro privato», oppure contemplare anche che, a seguito della rinuncia di alcuni soggetti, si produca l’espansione del diritto a favore degli altri titolari.

In assenza di siffatte previsioni comunali si versa, perciò, in una situazione di solidarietà, cosicché il comune può richiedere il rispetto degli obblighi concernenti il sepolcro privato anche ad uno solo dei soggetti titolari dei relativi diritti.

Stante il riportato orientamento dottrinale, parrebbe che codesto Ente, non avendo disciplinato, nell’ambito della propria regolamentazione in materia, la sorte della concessione alla morte del fondatore, non possa procedere alla relativa voltura/nuova intestazione.

Questa Redazione ritiene, comunque, che – ferma restando l’individuazione sia dei soggetti aventi titolo alla sepoltura, sia di quelli tenuti a provvedere alla manutenzione/conservazione del sepolcro, in ossequio ai principi formulati dalla ricordata giurisprudenza – risulti ammissibile che l’Ente, ritenendo necessario (o anche meramente opportuno) provvedere alla voltura della concessione originaria, possa procedere, nelle more dell’adeguamento del regolamento, adottando apposito atto di indirizzo politico-amministrativo, che appare idoneo a disciplinare l’istituto con i caratteri di generalità ed astrattezza propri della fonte regolamentare.

Quanto, infine, alla questione della durata della concessione, si segnala che il TAR Sardegna[17] ha affermato che le concessioni perpetue, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803, non sono soggette alla trasformazione a tempo determinato, imposta dalla disciplina sopravvenuta e rimangono assoggettate al regime giuridico vigente al momento del loro rilascio.

Anche secondo il TAR Lazio[18] «le concessioni perpetue non rientrano tra quelle disciplinate dal primo periodo del comma 2 dell’art. 92 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, che riguarda esclusivamente le concessioni cimiteriali a tempo determinato, di durata eventualmente eccedente i 99 anni; le concessioni perpetue sono richiamate dall’art. 98, comma 1, dello stesso D.P.R. che prevede, solamente in caso di soppressione del cimitero, l’unica modalità di trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni a tempo determinato della durata di 99 anni. Deriva da quanto sopra che le concessioni perpetue rilasciate in data anteriore a quella di entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, si trovano in situazione di diritti acquisiti e non sono soggette a revoca. Dette concessioni mantengono il carattere di perpetuità, mentre si estingue la potestà di esercitare il diritto di sepoltura una volta esaurita la capienza del sepolcro»[19].

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[1] Perpetuità consentita dall’art. 70, primo comma, del regio decreto 21 dicembre 1942, n. 1880, allora vigente.

[2] Giacché l’attuale regolamento statale di polizia mortuaria (v. decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285, art. 92) prevede esclusivamente concessioni a tempo determinato, di durata non superiore a 99 anni, eventualmente rinnovabili. La medesima previsione era già contenuta nell’art. 93, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803.

[3] Che prevede, a scelta dell’interessato, una durata di 30 o di 60 anni.

[4] Così l’art. 71, primo comma, del r.d. 1880/1942. La disposizione è stata confermata tanto dall’art. 94, primo comma, del d.P.R. 803/1975, quanto dall’art. 93, comma 1, del d.P.R. 285/1990 (il quale ultimo ha previsto l’estensione del diritto d’uso delle sepolture private ad altre categorie di soggetti, espressamente indicati).

[5] In tale ipotesi, il diritto nasce in capo al singolo iure proprio sin dal momento della nascita, per il solo fatto di trovarsi con il fondatore in quel determinato rapporto previsto nell’atto di fondazione o desunto dalle regole consuetudinarie, in ogni caso iure sanguinis e non iure successionis e dà luogo ad una particolare forma di comunione fra contitolari (che non va confusa con la comunione di proprietà o di altro diritto reale del bene), senza poter essere trasmesso per atto tra vivi né per successione mortis causa, né perdendosi per prescrizione o rinuncia (principio affermato, tra gli altri, da Corte di cassazione, Sez. II civ., 29 maggio 1990, n. 5015 e 29 settembre 2000, n. 12957; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294; TAR Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 2 dicembre 2005, n. 2167).

[6] Per cui l’identificazione dei soggetti titolari del diritto alla tumulazione nel sepolcro (fermo restando che le salme già accolte non possono esserne rimosse e che i congiunti più prossimi o gli eredi delle persone ivi sepolte possono accedere alla tomba, in forza del diritto secondario di sepolcro loro spettante) va fatta in base alle norme che regolano la successione mortis causa o i trasferimenti in genere dall’originario titolare, trattandosi di un diritto che si trasferisce nei modi stessi di ogni altro bene, che può persino essere alienato in tutto o in parte e può essere lasciato, anche in legato, a persone non facenti parte dalla famiglia (in tal senso v., in particolare, Corte di cassazione, Sez. II civ., n. 5015/1990, cit.).

[7] Per S. Scolaro la definizione di famiglia, ai fini di cui si discute, deve ritenersi demandata alla regolamentazione comunale (v. «La polizia mortuaria. Guida pratica alla gestione funeraria e cimiteriale», Maggioli, 2007, pagg. 278-279 e 285). Appare doveroso precisare che questo Ufficio ritiene prevalente, ove sussista, l’indicazione fornita dal fondatore del sepolcro.

[8] Sez. II civ., 19 maggio 1995, n. 5547.

[9] Sez. II civ., n. 12957/2000, cit..

[10] Sez. II civ., 29 gennaio 2007, n. 1789.

[11] TAR Lazio – Roma, Sez. II, 14 gennaio 2009, n. 138.

[12] S. Scolaro, op. cit., pagg. 303-304.

[13] Op. cit., pagg. 305-307.

[14] Sulla rilevanza della fonte comunale ai fini di cui si discute v. anche i pareri resi dall’Autore nell’ambito dei forum di discussione attivi presso il sito Internet di Comuni d’Italia [www.comuni.it/servizi/forumbb/] e concernenti gli argomenti ‘Concessioni cimiteriali – eredi’ e ‘Concessione cimiteriale – rinuncia all’eredità’.

[15] Ai fini della corretta lettura dell’affermazione – che potrebbe risultare equivoca – si ritiene necessario rinviare all’esposta analisi giurisprudenziale in ordine alla distinzione tra sepolcro familiare ed ereditario, nonché alle conseguenti puntualizzazioni circa la trasmissibilità, o meno, del diritto (v. note n. 5 e n. 6).

[16] L’Autore precisa che, in tale ipotesi, si producono le seguenti conseguenze: a) il moltiplicarsi, nel tempo, del numero dei concessionari; b) l’ampliarsi del numero delle persone che possono divenire titolari dello jus sepulchri; c) la necessità di una definizione delle ‘quote’ di titolarità dello jus sepulchri e degli altri diritti e doveri connessi con la concessione; d) elementi di incertezza e potenziale conflittualità tra i diversi soggetti interessati.

[17] Cagliari, Sez. II, 30 gennaio 2006, n. 95, secondo il quale l’art. 92, comma 2, del d.P.R. 285/1990 «stabilisce che le concessioni cimiteriali successive al 1990 debbano essere ricondotte a due tipologie (esclusivamente) a tempo determinato; di conseguenza, non possono essere più rilasciate concessioni per l’uso perpetuo di aree cimiteriali. Nessuna norma, invece, prevede che le concessioni perpetue preesistenti debbano trasformarsi o essere ricondotte ad una delle tipologie previste dal D.P.R. citato. Pertanto, queste ultime rimangono assoggettate al regime giuridico vigente al momento del loro rilascio, potendo essere modificate solo da espressa disposizione di legge, da novazioni consensuali o dal concretarsi dei casi di estinzione quali ad es. soppressione del cimitero».

[18] Roma, Sez. II, n. 138/2009, cit..

[19] Cosicché – prosegue quel Giudice – «qualora il titolare della concessione intendesse successivamente procedere a nuove tumulazioni nello stesso sepolcro, si dovrebbe procedere all’estumulazione di una delle salme presenti nel sepolcro, per le quali dovrebbe essere richiesta una nuova concessione, integrativa della precedente, di durata non superiore a 99 anni».