Autorizzazione all’estumulazione: atto dovuto o provvedimento discrezionale?

Una volta chiarita la situazione di “post maturità”del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, dovuta alla discrasia temporale tra la L. 8 giugno 1990, n.142, con l’attribuzione ai dirigenti di competenze esclusive in materia di autorizzazioni di polizia mortuaria (attribuzione che era già operante rispetto al D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, quanto meno per le norme corrispondenti), appare importante dover avere riguardo alla natura delle autorizzazioni di polizia mortuaria o, almeno, ad alcune di queste. Tra l’altro, quando si parli di autorizzazioni, deve ormai essere tenuto – sempre – presente l’art. 107, comma 3, lett. f) D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Risultano pertanto di competenza esclusiva degli “apicali” i provvedimenti di cui all’Art. 107 comma 3 lettera f) del Decreto Legislativo 267/2000 e gli altri atti loro attribuiti dallo statuto del singolo Comune e dai regolamenti (tra cui quello di polizia mortuaria locale).

L’estumulazione è ordinaria quando si esegue alla naturale scadenza della concessione; se non contemplata dal regolamento comunale o dalla “convenzione” dello stesso atto di concessione (dopo l’entrata in vigore del DPR 15 luglio 2003 n. 254 si cominciano a considerare ordinarie le estumulazioni dopo 20 anni, intesi anche come somma di più periodi trascorsi in diversi avelli) l’estumulazione straordinaria può esser negata ovviamente in forma scritta e motivata, indicando altresì il termine temporale l’autorità cui sia possibile ricorrere ai sensi dell’Art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241 e succ. modif (Sereno Scolaro).

L’art. 86, comma1 D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, infatti, nel definire la regola, presenta anche la nidificazione di un’eccezione, con quell’inciso che così recita: “… ., quando non si tratti di salme tumulate in sepolture private, a concessione perpetua, ….”, questa interpolazione altera, e non di poco, il quadro di riferimento antecedentemente delineato, in sostanza inibendo le ipotesi dell’estumulazione per questi feretri e in tali condizioni, comportando la non estumulabilità dei cadaveri tumulati in concessioni aventi il carattere della perpetuità.

Da qui, sorge, prima di tutto ed immediatamente, una questione che che riguarda la valutazione se le disposizioni dell’art. 88 possano anche applicarsi a queste situazioni o meno. Essendo tali salme in tali condizioni concessorie sostanzialmente “in-estumulabili”, se diamo alla norma una lettura letteralmente restrittiva, si dovrebbe concludere che un’eventuale domanda volta al trasferimento in altra sede formulata ex art. 88, comporti e il vincolo di opporvi rifiuto e la dichiarazione di decadenza dell’intera concessione in quanto la stessa domanda costituisce una violazione delle condizioni di uso della concessione perpetua, cioè un “ab-uso”, nel senso tecnico-giuridico del termine.

Le autorizzazioni di polizia mortuaria (es.:l’autorizzazione al singolo trasporto funebre) l’autorizzazione alla cremazione (16), ecc.), non hanno attinenza di sorta con l’ambito delle autorizzazioni sanitarie, spettando ai servizi comunali e avendo il carattere di autorizzazioni amministrative per determinate, singole ed individuate, attività od operazioni. Oltretutto, il fatto che (dal 13 giugno 1990!) non siano più neppure funzioni attribuite al sindaco, bensì ai dirigenti, fa venire meno la stessa questione sulla loro (eventuale) natura sanitaria Analoghe considerazioni, forse anche di minore spessore, potrebbero farsi per l’autorizzazione di cui all’art. 88 D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, anch’essa richiedente una verifica “tecnica”, distinta e propedeutica rispetto alla fase autorizzativa. Tutte queste considerazioni portano all’unica conclusione dell’estraneità della natura sanitaria di tali autorizzazione, per collocarle nell’ambito delle autorizzazioni amministrative. Anche se, probabilmente, la questione è in sé mal posta, dal momento che non si tratta di autorizzazioni nelle attribuzioni del sindaco (ambito in cui, forse, potrebbe accademicamente anche sollevarsi tale problematicità) quanto di autorizzazioni nelle attribuzioni – esclusive e non derogabili – dei dirigenti, fin dall’entrata in vigore della L. 8 giugno 1990, n. 142, cioè in epoca in cui era ancora vigente il D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803.

Nella polizia mortuaria l'”autorizzazione” è un provvedimento discrezionale di natura amministrativa che incide su diritti, condizionandone l’esercizio, a carattere ampliativo della sfera soggettiva dei privati, ma non costitutivo, in quanto esso non crea diritti o poteri nuovi in capo al destinatario, ma legittima solo l’esercizio di diritti o potestà già preesistenti nella sfera del soggetto, l’istruttoria finalizzata al rilascio di quest’ultima non dovrebbe mai eccedere dalla valutazione dei titoli formali, senza, quindi, valutazioni troppo intrusive sulle motivazioni di chi la richieda, c’è però un saggio del 15 dicembre 2005, a cura del Dr.Giuseppe Boffone, reperibile sul portale giuridico Altalex, in cui si smonta questa tesi dell’autorizzazione intesa quasi come un atto dovuto.

Oggetto di questo breve studio è un pronunciamento giurisprudenziale:

Consiglio di Stato, Sez. V, 29 novembre 2005, Decisione n. 6727:

“Secondo l’art. 88 del D.P.R. n. 285/1990 (nel caso di specie, riprodotto nel locale regolamento di polizia mortuaria) il limite alla potestà sindacale di autorizzare l’estumulazione e il trasporto dei feretri va rinvenuto nell’assenso dell’autorità sanitaria sulle cautele da osservare onde evitare pregiudizi alla salute pubblica per il trasporto del feretro, ferme perciò restando le valutazioni del Sindaco circa l’opportunità del trasferimento, dato il carattere latamente discrezionale dell’autorizzazione. Pertanto, nell’esercizio della discrezionalità attribuitagli dall’art. 88 del D.P.R. n. 285/1990, il Sindaco ben può negare l’autorizzazione all’estumulazione e trasporto della salma sulla sola scorta della volontà del defunto, ove questa sia chiara e inequivocabile”.

Innanzi tutto sarebbe più corretto parlare non tanto di estumulazione, quanto di traslazione, ossia di trasferimento della cassa in altra sepoltura senza dover necessariamente manomettere l’assetto del feretro stesso, ad esempio rimuovendone i coperchi, se esso verrà nuovamente avviato a tumulazione. Tutt’al più se il cofano accusa cedimenti o stress meccanico si praticherù il cosidetto “rifascio”, cioè la deposizione della bara in un cassone esterno di zinco.

Solo se il feretro dovesse esser inumato (cambiando, così, modalità di sepoltura) bisognerebbe togliere i coperchè per neutralizzare la lamiera di zinco.

Alla sua morte, il Mons. G.A. dispone attraverso la sua scheda testamentaria affinché la propria salma sia seppellita nel cimitero più vicino: in ottemperanza a tale volontà il feretro viene ospitato nel cimitero sito nel Comune del luogo della sua morte.
Ad avviso dei congiunti del defunto, tuttavia, durante gli ultimi periodi della sua vita, il Monsignore aveva più volte a chiare lettere espresso la propria volontà di essere sepolto vicino alla propria madre, ovvero in un luogo diverso dal cimitero del comune di decesso: la lettera della disposizione di ultima volontà, quindi, andrebbe interpretata alla luce di tali elementi rappresentativi e volitivi non solo notori ma aventi la consistenza di chiave di lettura della volontà testamentaria.
Il Comune resistente oblitera la teoria dei congiunti del de cuius e rigetta l’istanza di trasferimento della salma, dando così adito al contenzioso deciso dal Collegio di Palazzo Spada.

La prima questione di diritto posta all’attenzione del Consiglio di Stato è quella concernente la natura giuridica del provvedimento impugnato: ad avviso dei Giudici aditi, la soluzione è rinvenibile nel tenore letterale dell’art. 88, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 (di approvazione del regolamento di polizia mortuaria) che demanda al sindaco di autorizzare l’estumulo dei feretri per trasferirli in altra sede così conferendo alla decisione adottata dallo stesso una valenza squisitamente provvedimentale perché assentiva o denegativa della relativa attività.
Quanto al merito della quaestio, il Collegio rileva come la natura del provvedimento di autorizzazione o diniego alla estumulazione sia prettamente discrezionale, nell’ambito dei limiti previsti dalla legge, con l’ulteriore conseguenze che, nell’esercizio della discrezionalità attribuitagli dall’art. 88 D.P.R. n. 295/1990, il sindaco può anche valutare la volontà del defunto, ove questa sia chiara e inequivocabile.
Segnatamente, il Collegio ritiene che il potere discrezionale de quo sia confortato, nel suo contenuto “esteso”, dalla mancanza di indicazioni precise in merito al luogo di sepoltura, reperibili nell’ambito delle disposizioni di ultima volontà del de cuius.
Per la verità la statuizione resa in tal senso dal Consiglio di Stato, trova una forte obiezione nell’indirizzo giurisprudenziale datato, ad avviso del quale qualora il defunto non abbia indicato con assoluta certezza ed in modo definitivo la località, il punto e le modalità della sua sepoltura, l’electio sepulchri spetta in ordine di preferenza al coniuge superstite, ai parenti ed, infine, ai suoi eredi.
Il diritto del coniuge rimasto in vita a traslare la salma del coniuge defunto dal luogo di sepoltura ad altro sepolcro, che è limitato solo da diversa volontà del defunto, non è in contrasto con la pietas verso i defunti, perché la coscienza collettiva cui tale sentimento fa riferimento, non recepisce negativamente, nè disapprova la traslazione dei resti mortali per un seppellimento ritenuto ragionevolmente più idoneo e conveniente da detto coniuge superstite e dagli altri aventi diritto. (Corte di Cassazione, sez. 2^ civile, sent. n.9168 dell’11 dicembre 1987)

Secondo tale lettura ermeneutica, il titolare dello jus eligendi sepulchrum può altresì chiedere l’autorizzazione al trasferimento in altro luogo della salma nonostante la opposizione degli altri parenti, purché la nuova scelta sia sorretta da gravi ragioni e da adeguata motivazione, (cfr. Trib. Catania, 12/12/1982 in Giur. di Merito, 1984, 858; Cass. civ., sez. I, 27/01/1986, n.519 in Mass. Giur. It., 1986).

“In accoglimento del ricorso ai sensi dell’art. 700 c.p.c. proposto dall’erede testamentario (non parente), che assuma di agire per eseguire la volontà manifestata in vita dal defunto, nei confronti dei parenti, il pretore può ordinare che in attesa della definizione del giudizio di merito la salma sia tumulata nel cimiterodel luogo ove egli visse e morì. (Pretura di Firenze, ordin.29 novembre 1977)”.

Non solo: al di là della fattispecie concreta, generalmente la situazione giuridica de qua è inquadrata sistematicamente nell’ambito dei diritti soggettivi perfetti e non nel contesto degli interessi legittimi, (cd. ius sepulchri, ossia il diritto a essere tumulato nel sepolcro).

Inoltre, quanto all’addentellato normativo, l’art. 88 esplicitamente recita che “il sindaco può autorizzare, dopo qualsiasi periodo di tempo ed in qualunque mese dell’anno, l’estumulazione di feretri destinati ad essere trasportati in altra sede a condizione che, aperto il tumulo, il coordinatore sanitario constati la perfetta tenuta del feretro e dichiari che il suo trasferimento in altra sede può farsi senza alcun pregiudizio per la salute pubblica”.

Bisogna notare la riduzione di ogni discrezionalità nella funzione atribuita all’ASL, ma anche una traslazione della competenza dall’Autorità Amministrativa a quella tecnico-sanitaria la qiale si pone in posizione strumentale rispetto alla potestà autorizzativa del Comune.

Da questa ripartizione di ruoli l’autorizzazione all’estumulazione si riduce a mero atto di gestione a contenuto vincolato e scevro da ogni reale potere di valutazione o giudizio ed in quanto tale mon rigettabile.

Secondo un’interpretazione più “politica” dove a rilevare maggiormente sarebbe la preminenza del potere amministrativo il comune la formulazione dell’Art. 88 si configurerebbe, invece, quale norma a presidio degli interessi della collettività attraverso la mediazione del Sindaco, il quale “può autorizzare”, in senso positivo, e, a contrario, “non autorizzare” ma, sembrerebbe, limitatamente agli stessi motivi addotti dalla disposizione normativa, ovvero circostanze igienico – sanitarie afferenti al feretro.

Per ragioni di completezza, è opportuno precisare come, invece,non sorgano problemi analoghi, invece, nelle ipotesi di pratica funeraria della cremazione ovvero di dispersione delle ceneri, disciplinate dalla Legge n. 130 del 30 Marzo 2001, (laddove attuabile attraverso apposita normativa regionale) poiché non ha luogo l’evento materiale della tumulazione, mentre nello spirito del DPR 285 ed ancor più dell’Art. 343 Regio Decreto 27 luglio 1934 n. 1265 le urne debbono esser racchiuse in una nicchia, capace di proteggerle da atti sacrileghi garantendo loro stabile e certa destinazione. L’unica vera novità rinvenibile nel corpus normativo del DPR 285/1990 è rappresentata dall’Art. 80 comma 6 dove si prevede la dispersione in cinerario comune su istanza del de cuius oppure per inerzia e disinteresse degli aventi titolo.

Lo sversamento in natura delle ceneri, proprio perché smaterializza la presenza fisica della spoglia mortale (prima incinerata, poi dispersa in natura, così da non esser più riconducibile ad un “unicum”), confligge pesantemente con il diritto alla memoria da parte dei superstiti ravvivato dal culto della tomba celebrato anche dalla letteratura con il carme foscoliano de “I Sepolcri”.
Se facoltativa è la cremazione a maggior ragione ulteriormente di sola eleggibilità da parte del defunto è ritenuta la dispersione delle ceneri, come prevista dalla novella (Legge130 del 2001), che deve essere autorizzata solo dal de cuius senza possibilità di surroga da parte dei congiunti in dividuati con il criterio di poziorità enunciato dall’Art. 79 comma 1 DPR 10 settembre 1990 n. 285, (con rinvio agli Artt. 74, 75, 76, 77 del Codice Civile i gradi di parentela)

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