Invero, dopo la data di entrata in vigore del Libro III del Cod. Civile, è stato emanato il R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880 (a sua volta entrato in vigore il 1° luglio 1943), il quale (art. 71, commi 2, 3 e 4) conservava disposizioni di carattere patrimonialistico/privatistico sui sepolcri, palesemente in contrasto con l’intervenuta demanializzazione dei cimiteri, per espressa volontà del legislatore.
Si sollevava, così, lo spinoso problema (non solo per indomiti causidici e legulei!) della gerarchia delle fonti del diritto e della loro ordinata successione nel tempo; interrogativo di non agevole soluzione per considerazioni di vario ordine, al punto che, nel dibattito tra gli studiosi della materia funeraria, vi sono Autori (pochi, per la verità) i quali hanno sostenuto come ci si dovesse seriamente chiedere se le disposizioni sopra citate del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880 non dovessero considerarsi come insussistenti (si potrebbe parlare, impropriamente, di una “abrogazione” ante litteram che sia intervenuta prima della loro entrata in vigore, in quanto non compatibili con l’intervenuta, esplicita e volontaria (da parte del legislatore), demanializzazione dei cimiteri.
La difficoltà di affrontare questi dilemmi ermeneutici di non poco conto, almeno per i puristi del diritto funerario, si incentra sul fatto che il Cod. civile è, dal punto di vista della graduazione, tra le fonti del diritto, una norma di rango primario, una legge ordinaria, ma anche lo stesso R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880 aveva, in vigenza dello Statuto Albertino o, meglio, prima dell’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana, carattere di norma primaria, ovvero parimenti di legge ordinaria.
In relazione, all’art. 15 delle “Pre-Leggi” al Cod. Civile, non potendo appellarsi o all’espressa abrogazione o, ancora alla regolazione dell’intera materia da parte della legge posteriore rispetto a quella anteriore, si potrebbe considerare un’incoerenza tra la norma posteriore e quella precedente, assunto che probabilmente, è difficilmente asseribile, considerando come il Cod. Civile, seppure tecnicamente norma di rango primario, assuma, nell’Ordinamento Italiano, una ruolo di maggiore rilievo, quale corpus normativo quadro, proprio perché organico, rispetto a norme specifiche e più disarticolate, ma il ragionamento si complica oltremodo se rammentiamo come, storicamente, la polizia mortuaria sia stata sempre disciplinata da una normativa speciale a carattere igienico-sanitario e, proprio per questo motivo, prevalente sulle normali leggi di diritto comune.
Se si muovesse dalla constatazione – a questo punto “assurda” – che abbia, effettivamente, operato l’inconciliabilità assoluta tra la norma successiva e quella antecedente, si sarebbe provocato il paradosso temporale, nel mondo del diritto italiano, della cessazione della demanialità dei cimiteri a far data dal 1° luglio 1943 (ritorno al passato???), ma ciò è contraddetto, dallo stesso Legislatore, in diversa epoca storica, il quale successivamente, in sede di riforma del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, ha riconosciuto e riaffermato proprio la stabilità dalla natura demaniale dei cimiteri, introdotta odierno Cod. Civile, tanto più che, essendo queste novelle intervenute con norma regolamentare, quale era il D.P.R. n.803/1975, si deve pacificamente accettare come la norma di rango primario (data, nella specie, dal Cod. Civile stesso) fosse vigente e andasse solo tradotta nel dettaglio, traendo, così, quelle razionali conseguenze, dal punto di vista giuridico, che la natura demaniale dei cimiteri implica “ex se”.
Queste raffinate argomentazioni conducono a giudicare non particolarmente infondate le teorie di quanti abbiano ritenuto che le anzidette disposizioni del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, sulla cedibilità dello Jus Sepulchri per atti negoziali, inter vivos o mortis causa, in contrasto, dunque con l’essenza demaniale dei cimiteri (Cfr. Artt. 823 e 824 comma 2 Cod. Civile) fossero, quanto meno, da considerare critiche, se non proprio nulle.
