Riportiamo per esteso il parere reso dalla AVCP in data 21 aprile 2011, sulla sepparazione tra attività funebri e appaltatori di gestione delle camere mortuarie ospedaliere.
PREC 6/2011/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CO.DI.O.F. – Comitato Diritti Operatori Funerari – Cottimo fiduciario per l’affidamento dei servizi concernenti lo svolgimento degli adempimenti di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, con conseguente locazione degli spazi della camera mortuaria dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri – Importo a base d’asta € 193.000,00 – S.A.:Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso Considerato in fatto In data 16 dicembre 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale il CO.DI.O.F ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla procedura in oggetto. Secondo l’istante – diversamente da quanto indicato negli atti di gara – quest’ultima concernerebbe non soltanto l’affidamento dei servizi igienico sanitari legati alla cura delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero, ma anche l’affidamento in concessione, previo pagamento di un corrispettivo, di locali ospedalieri per allestire ed offrire servizi funebri. Ne conseguirebbe che l’affidatario verrebbe a trovarsi in una posizione privilegiata, in quanto potrebbe svolgere in regime di privativa i servizi funebri per i decessi che avvengono presso l’Azienda ospedaliera. Tanto è vero che nel capitolato speciale sarebbe prevista una serie di servizi da rendere del tutto estranei a quelli igenico-sanitari, quali, ad esempio, la fornitura di fiori freschi di addobbo alla cappella ed alle camere aderenti. A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha reso noto di aver preso atto del parere dell’Autorità del 13.12.2007 n. 147 e, conseguentemente, di aver indetto con deliberazione n. 69 del 4.11.2009 una procedura aperta per l’affidamento del servizio di sola gestione delle salme dei pazienti ospedalieri deceduti, rivolta ad operatori economici che non svolgano anche attività di esequie funebri. Successivamente, su richiesta della Regione Lazio, ha sospeso tale procedura, in quanto l’Amministrazione regionale ha manifestato l’intenzione di procedere all’affidamento del medesimo servizio mediante gara unificata bandita dalla propria centrale acquisti. Nelle more del perfezionamento della citata procedura, l’Azienda S. Filippo Neri ha indetto la procedura in economia “per l’affidamento del servizio in oggetto, per la durata di un anno, anche ad operatori che svolgono attività di onoranze funebri, ritenendo di dover conferire un assetto (transitorio) ai propri interessi sulla scorta di moduli di condizione del servizio già sperimentati e praticati dalla maggior parte delle aziende sanitarie regionali”, in base alla considerazione che la breve durata dell’appalto non avrebbe tollerato “di sperimentare un modulo organizzatorio nuovo e con operatori economici esclusivamente deputati al solo trattamento istituzionale delle salme e per di più a fronte del pagamento di un corrispettivo”. L’Azienda S. Filippo Neri, infine, ha riferito che, avendo la Regione Lazio rimesso nuovamente ad ogni Azienda Sanitaria l’affidamento del servizio de qua, avrebbe intenzione di bandire la procedura aperta di cui alla delibera n.69/2009 nel rispetto del principio di separazione tra le attività istituzionali, alle quali sono riconducibili i servizi igienico-sanitari connessi ai decessi dei pazienti in ambito ospedaliero, e le attività puramente commerciali di esequie funebri. Ritenuto in diritto L’Autorità è chiamata ad esprimersi sulla conformità della procedura di gara in oggetto alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163/2006, atteso il rischio di un’indebita alterazione della concorrenza, a causa della commistione tra attività pubblicistiche, quali quelle attinenti alla gestione igienico-sanitaria delle camere mortuarie all’interno di ospedali, ed attività in concorrenza, quali quelle attinenti alle onoranze funebri. Al riguardo l’Autorità ha osservato che, in linea di principio, non è possibile in un unico contesto aggiudicare la gestione delle camere mortuarie agli stessi soggetti che svolgono sul libero mercato l’attività di onoranze funebri a causa della differente natura delle attività che vengono in rilievo, l’una con connotati pubblicistici, volta ad adempiere agli obblighi che discendono dalle disposizioni di polizia mortuaria a tutela delle esigenze di igiene e salute pubblica, l’altra di natura economico imprenditoriale, volta a garantire a chi l’esercita un profitto economico (cfr. AVCP pareri n. 146 del 22 luglio 2010, n. 147 del 13 dicembre 2007, Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1639 del 12 aprile 2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 977 del 26 giugno 2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 1781 del 30 dicembre 2003). La commistione tra tali attività ontologicamente diverse può, infatti, creare un’alterazione della libera concorrenza sia nel settore dei servizi di gestione delle camere mortuarie e delle attività connesse al decesso dei pazienti sia nel settore dei servizi funebri, in quanto l’impresa che opera in quest’ultimo ambito potrebbe presentare in una gara per l’affidamento della gestione delle camere mortuarie un’offerta particolarmente bassa, che non garantisce l’effettiva qualità dei servizi resi all’Amministrazione, ovvero che non rispecchia il reale rapporto tra prezzi e prestazioni, pur di assicurarsi all’interno dei locali ospedalieri una posizione di indubbio privilegio, che le consente di entrare in contatto con la potenziale clientela di servizi funebri. Tale rischio è particolarmente elevato nel settore in esame a causa delle peculiarità della domanda dei servizi funebri, caratterizzata – come sottolineato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – “da elementi di imperfezione che rendono il prezzo e le altre variabili concorrenziali (quali, ad esempio, le campagne promozionali) strumenti di acquisizione della clientela meno efficaci che in altri mercati. In tale contesto, pertanto, la possibilità per un operatore funebre di avere un accesso privilegiato e preferenziale alla clientela si traduce facilmente in una espansione della sua quota di mercato, non necessariamente riconducibile alla superiorità della combinazione qualità/prezzo dei servizi dallo stesso offerti. In particolare, proprio la tempestività nel contattare il potenziale cliente nel momento in cui sorge l’esigenza dell’acquisto dei servizi funebri costituisce un fattore di vantaggio nell’acquisizione della clientela” (AS 392 del 23 maggio 2007; AS 147 del 14 luglio 1998). La Regione Lazio, preso atto della posizione espressa dall’Autorità sulla questione controversa con le precedenti pronunce rese in sede di precontenzioso, con decreto del Commissario ad acta n. UO102 del 17 dicembre 2010 ha approvato le “Linee guida sulla modalità di gestione dei decessi ospedalieri e delle camere mortuarie”, stabilendo che nel caso in cui le Aziende Sanitarie non siano in grado di svolgere con proprio personale i servizi correlati ai decessi in ambito ospedaliero e procedano, quindi, all’indizione di una procedura di gara per l’affidamento all’esterno degli stessi, “la gara dovrà provvedere la netta separazione delle attività igienico sanitarie da quelle di natura imprenditoriale, i servizi di gestione della camera mortuaria, collegati a quelli di natura igienico sanitaria, devono riguardare esclusivamente la sorveglianza, il portierato ed il presidio dei locali”. Venendo al caso in esame, si osserva che il capitolato speciale d’appalto non solo non contiene clausole atte a realizzare la predetta separazione, ma anzi riconosce espressamente all’aggiudicatario la possibilità di svolgere nei locali ospedalieri, che gli verranno locati, anche attività connesse all’espletamento dei servizi funebri. Per essere più precisi il capitolato speciale dispone che: “al fine di poter esercitare nell’ambito degli spazi aziendali concessi in locazione anche la sua attività di istituto l’impresa affidataria/conduttrice ha la facoltà di intrattenersi con i familiari dei defunti” (art.4); “l’impresa affidataria/conduttrice è obbligata a praticare per l’espletamento delle attività di onoranze funebri di persone decedute in ambito ospedaliero a pena di risoluzione del contratto con l’Azienda, le tariffe indicate nell’offerta economica”; e che la stessa deve esporre nei locali della camera mortuaria in maniera ben visibile le tariffe praticate, come definite in sede di aggiud
icazione del servizio (art.4). Quest’ultima prescrizione non è sufficienti ad evitare l’alterazione della libera concorrenza nel mercato in esame “posto che la sola presenza fisica di operatori funebri nei locali ospedalieri garantisce un’immediata e facile contattabilità da parte della clientela” (parere AVCP n. 147 del 13 dicembre 2007). Tanto è vero che in tale contesto di fatto e di diritto il legislatore ha ritenuto necessario inserire nel Disegno di legge 504/2006, recante “Disciplina delle attività nel settore funerario”, una previsione di incompatibilità tra lo svolgimento della gestione di camere mortuarie site all’interno di presidi ospedalieri e l’attività di onoranze funebri, a salvaguardia della concorrenza. A ciò si aggiunga che nel caso in esame l’offerta dei servizi da rendere è molto varia, in quanto il capitolato speciale prevede a carico dell’impresa aggiudicataria lo svolgimento di prestazioni ulteriori e distinte rispetto a quelle igienico-sanitarie connesse al trattamento delle salme, quali, ad esempio, la fornitura ed arredo dei catafalchi, dei fiori freschi di arredo della cappella e delle camere ardenti.E’ evidente allora che la partecipazione delle imprese funebri alla gara de qua, pacificamente ammessa dalla stazione appaltante nella memoria inviata a questa Autorità, e le specifiche disposizioni della lex specialis in merito alle attività che possono essere svolte dall’affidataria nei locali ospedalieri sono suscettibili di alterare l’ordinario e corretto confronto concorrenziale sia nel mercato dei servizi igienico-sanitari legati alla cura delle salme sia nel mercato dei servizi funebri e ciò in palese violazione degli artt. 81 Trattato CE e 2, comma 1, D.lgs. n. 163/2006.
Ma vi è di più. I servizi igienico sanitari assumono nella gara in esame un ruolo del tutto marginale dal momento che le modalità di svolgimento degli stessi neppure sono valutate ai fini dell’individuazione della migliore offerta. L’art. 5 del capitolato speciale, infatti, dopo aver stabilito quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuisce sessanta punti al compenso mensile che la ditta affidataria conduttrice deve corrispondere all’Azienda Sanitaria, cinque punti per le tariffe dei servizi offerti all’utenza e trentacinque punti peri i servizi aggiuntivi eventualmente offerti alla stazione appaltante ed all’utenza. Così disponendo, l’Azienda sanitaria ha violato la disposizione dell’art. 83 Dlgs n. 163/2006, in virtù del quale, quando il contratto è affidato con il criterio qui prescelto, il bando deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta in maniera pertinente alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha tenuto conto che oggetto del contratto è lo svolgimento dei servizi igienico sanitari legati alla cura delle salme dei pazienti deceduti in ospedale.
In base a quanto sopra considerato il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando di gara ed il capitolato speciale, redatti dall’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri per l’affidamento dei servizi in oggetto indicati, non risultano conformi alla disciplina dell’art. 81, Trattato CE, e degli artt.2, comma 1, e 83 D.Lgs. n. 163/2006.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10 maggio 2011 Il Segretario: Maria Esposito
