Circolare SEFIT Utilitalia n. 1358 del 05/07/2019
Illegittimità della preferenza territoriale come criterio di affidamento di un servizio

Si riporta in (Allegato 1) la sentenza del Consiglio di Stato n. 3147 del 15 maggio 2019 che, per quanto di interesse per il settore funebre, può avere riflessi importanti su alcune previsioni regionali ai sensi delle quali lo svolgimento del servizio necroscopico di raccolta salme sulla pubblica via sia riservato a turno tra le imprese funebri dell’ambito comunale.

La pronuncia in esame ha ad oggetto una clausola del bando di gara, relativo all’affidamento del servizio di manutenzione degli automezzi di proprietà comunale per tre anni, imponente a pena di esclusione che il concorrente disponga di una sede operativa ad una distanza minima dalle sedi dell’amministrazione comunale. Tale clausola quindi impedisce la partecipazione a quegli operatori economici ubicati fuori dal Comune, o addirittura da alcune frazioni territoriali del Comune stesso, sulla base di richiamate ragioni di economicità e di risparmio di tempo necessario per il raggiungimento della sede dell’appaltatore.

Il giudice amministrativo ha ritenuto illegittima questa previsione di territorialità per violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento. Si tratta di una clausola irragionevole in quanto avente carattere preclusivo della partecipazione di operatori, in contrasto con i principi europei di libera concorrenza e di massima partecipazione i quali vietano appunto ogni discriminazione dei concorrenti in base all’elemento territoriale. Discriminazione che ha l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri sulla base della mera localizzazione territoriale, e senza che vi sia giustificazione o proporzionalità rispetto ad un certo interesse ritenuto prevalente.

Il ragionamento che ha portato alla dichiarazione d’illegittimità di una clausola di territorialità può essere applicato anche ad alcune disposizioni regionali che affidano il recupero delle salme incidentate alle imprese funebri operanti nel territorio del Comune, titolare del suddetto servizio necroscopico. Anche in questi casi, infatti, la scelta degli operatori, chiamati a turno a svolgere il recupero delle salme sulla pubblica via, avviene sulla base di un mero criterio territoriale con conseguente esclusione illegittima degli altri soggetti aventi diversa localizzazione, non giustificata dal perseguimento di ulteriori interessi ritenuti prevalenti.

Prima di presentare quelli che si ritengono gli opportuni rilievi da fare sulla clausola territoriale applicata al trasporto necroscopico, si reputa utile richiamare le problematiche affrontate circa l’onerosità di tale servizio perché ha riflessi sulla sua qualificazione, soprattutto in termini di titolarità, dalla quale deriva la competenza del Comune nella sua gestione che può essere diretta o indiretta appunto con affidamento a terzi.

Il trasporto necroscopico di recupero salme sulla pubblica via sino all’obitorio è stato oggetto del parere del Ministero dell’interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, Direzione centrale per le autonomie locali, prot. N. 15900/1371/L.142/1bis/31.F del 13 febbraio 2007, sul quale si veda circolare Sefit n. 983 del 23/03/2007.

La questione affrontata era relativa alla onerosità o meno del servizio. A seguito dell’entrata in vigore della L. 28 febbraio 2001, n. 26 la prevalente dottrina aveva dedotto l’implicita abrogazione dell’art. 16 ,co. 1 lett. b) e del collegato art. 19, co. 1 del D.P.R. 285/1990 e, conseguentemente, affermato che il servizio di trasporto funebre fosse sempre a pagamento. Pertanto, la fattispecie del recupero salme doveva essere considerata servizio pubblico locale, a cura del Comune, prestato direttamente o indirettamente, ma comunque non a carico del bilancio comunale. Diversamente il Ministero dell’Interno ha ritenuto che tale ipotesi di trasporto funebre (unitamente a quello disposto dall’Autorità sanitaria nel caso di decessi in luoghi inadatti e pericolosi ai fini dell’osservazione dei cadaveri, fino al deposito di osservazione e obitorio) vada qualificato come servizio locale indispensabile. La motivazione sta nel dover garantire l’igiene e la sanità pubblica e quindi è legittimo che sia il Comune a curare e ad assicurare un servizio di trasporto di salme ma, si precisa, con esclusione del trasporto funebre in occasione delle successive onoranze funebri che si svolgono dall’obitorio al luogo di sepoltura. In questo senso si può parlare di servizio istituzionale del Comune e da questa titolarità deriva il relativo onere a carico del bilancio comunale.

Il Comune, dunque, è chiamato a provvedere direttamente o avvalendosi degli strumenti contrattuali idonei ad assicurare la prestazione sul proprio territorio.

Ora, in alcune leggi regionali è prevista come modalità di svolgimento del trasporto necroscopico di recupero salme, un servizio di turnazione tra le imprese di onoranze funebri del territorio comunale.

Il primo rilievo è che tale criterio è in contrasto con le norme e le procedure che i Comuni devono osservare per acquisire servizi e forniture: l’affidamento per lo svolgimento di un servizio proprio che l’ente locale non intende erogare direttamente deve, infatti, rispettare le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, che ha recepito le relative direttive europee; e, poi, sempre a livello eurounitario, il contrasto si rileverebbe anche con la Direttiva 2006/123/CE.

Il secondo è di carattere pratico: il criterio dei confini amministrativi entro cui effettuare l’affidamento a turnazione alle imprese esistenti potrebbe portare ad una sorta di monopolio nel caso in cui in un dato Comune vi sia un solo operatore professionale, o ad un’illegittima esclusione di altri operatori in Comuni contermini o prossimi.

Terzo ed ultimo rilievo: le previsioni per una turnazione incidono sull’autonomia finanziaria dei Comuni.

In conclusione, il sistema della turnazione si fonda sul criterio dei confini amministrativi, nel senso che consente di prestare a turno il servizio di trasporto necroscopico a quegli operatori che sono abilitati all’esercizio dell’impresa funebre entro il territorio comunale. Come a dire che possono svolgere il servizio necroscopico di recupero salme solo quelle imprese che hanno sede entro l’ambito comunale. Declinata in questi termini, tale previsione andrebbe considerata come una clausola di territorialità al pari di quella ritenuta illegittima dal Consiglio di stato nella sua pronuncia qui in esame.

Pertanto, considerando l’aspetto pratico, anche senza ricorrere ad un principio di territorialità, il Comune può salvaguardare la qualità del servizio fissandone adeguati livelli di erogazione tramite l’individuazione di specifiche clausole contrattuali che determinino livelli di adeguatezza di mezzi, risorse e tempestività dell’intervento per la salvaguardia della salute e della igiene pubblica ma anche degli interessi di giustizia. Quest’ultimi, infatti, non sarebbero proprio secondari se si considera che la quasi totalità dei recuperi determina ex se l’apertura di fascicoli giudiziari per la determinazione delle cause e l’individuazione di reati e/o di responsabili e, quindi, per non compromettere la catena di custodia delle prove, occorrerebbe un’opportuna selezione riguardo ai requisiti dei soggetti chiamati a svolgere questi servizi e al personale che essi intenderebbero impiegare.

La presente circolare ed il testo dell'allegato in essa citato sono presenti, per gli associati, sul sito della Federazione www.sefit.eu (selezionando il menù Circolari).

Distinti saluti.
Il Direttore Generale
Giordano Colarullo