ALLEGATO 3
Deliberazione A.N.A.C. n. 62 del 29 luglio 2015 “Lavori per interventi di polizia mortuaria, trasporti funebri, raccolta e smaltimento rifiuti da attività cimiteriali differenti da pulizia e cura del verde … omissis …”

L’A.N.A.C., con Deliberazione n. 62 del 29 luglio 2015, depositata il 4 agosto 2015 – Allegato 1 – ed adottata nell’esercizio delle funzioni precedentemente proprie dell’A.V.C.P. ora confluite nell’organismo, dopo una pertinente istruttoria, ha rilevato irregolarità nelle procedure di gara seguite dal Comune interessato, in particolare “significative distorsioni nell’inquadramento delle prestazioni”, ma non solo.

Le questioni prese in esame dalla delibera n. 62 del 29 luglio 2015 dell’A.N.A.C., possono essere raggruppate per temi:
1) natura dell’oggetto della gara, cioè se si tratti di appalto di servizio oppure di appalto di lavori;
2) carenza, nel bando di gara, dell’indicazione circa la determinazione a contrarre;
3) requisiti di partecipazione;
4) omesse pubblicazioni;
5) competenza all’assolvimento delle funzioni di stazione appaltante;
6) modalità di pagamento dei S.A.L.;
7) condizioni di proroga del rapporto contrattuale;
8) tenuta in conto o meno, nella determinazione dell’importo a base d’asta, dell’ipotesi di possibile proroga del rapporto contrattuale;
9) applicabilità, e misura, degli incentivi alla progettazione.

A proposito della tipologia dell’appalto, che costituisce la questione centrale, quando non del tutto principale (e dalla quale discendono numerose conseguenze nello specifico), si richiama come, in materia di c.d. contratti misti (di servizio e lavori), ci si debba riferire all’art. 14 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (1), evidenziando come la rilevanza economica non costituisca fattore assoluto, in particolare quanto la componente “lavori” abbia carattere accessorio rispetto ai “servizi” o “forniture”. Nella fattispecie il Comune di che trattasi ha denominato come attività di polizia mortuaria le seguenti:
“attività di inumazione, tumulazione, esumazione ed estumulazione”, le quali per la stessa ANAC “senz’altro prevedono lavori di scavo, interramento, apertura, deposizione e chiusura dei tumuli, nonché rimozione di pietre tombali, lapidi, basamenti, monumenti e simili. Tuttavia, tali prestazioni si esercitano di fatto su opere già esistenti e prescindono dalla eventuale costruzione di nuovi loculi.”.

L’ANAC quindi riconferma la propria posizione e cioè che le operazioni cimiteriali sono attività di servizio, tra l’altro riconducibile alla categoria residuale “altri servizi” dell’allegato II B o ai servizi di manutenzione e riparazione ctg. 1 previsti all’allegato II A del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i., come risulta, già in precedenza, dal Parere A.V.C.P. AG n. 24 del 18 luglio 2013.

Sotto questo profilo viene richiamata, altresì, la Deliberazione n. 7 del 14 febbraio 2008, allora sempre dell’A.V.C.P., per la quale: “il discrimen tra lavori di manutenzione e servizi di manutenzione va individuato nell’oggetto della prestazione: per i servizi consiste in una pluralità di interventi indeterminati, per i lavori in interventi definiti a priori, cui si collega la diversa modalità di definizione del corrispettivo, basato nel primo caso su una stima presuntiva legata al costo organizzativo ed orario della mano d’opera, nel secondo su un computo analitico dei lavori da eseguire. Pertanto, la manutenzione assume le caratteristiche di un appalto di servizi quando comporta una prestazione continuativa di facere con interventi periodici e assidui di personale specializzato; costituisce, invece, appalto di lavori quando consiste in attività di modificazione della realtà fisica esistente con utilizzazione ed installazione di materiali aggiuntivi e sostituivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale”.
L’ANAC sostanzialmente stigmatizza l’errata classificazione delle operazioni cimiteriali come lavori. E tutt’al più l’appalto in questione poteva considerarsi come appalto misto (di servizi, lavori e forniture) avendosi una miscela di tali componenti, ma dove la componente nettamente prevalente era l’attività di servizio.

Per quanto riguarda la tematica del riconoscimento degli incentivi alla progettazione al personale incaricatone, non sono mancate perplessità sul fatto del loro dimensionamento, che avrebbe dovuto essere in relazione alla componente – valutata minoritaria – di “lavori”, in senso proprio, con conseguente responsabilità patrimoniale del Comune per le somme corrisposte e non dovute.

Circa i requisiti di partecipazione alla gara, dato conto che la qualificazione S.O.A. debba essere corrispondente all’importo e alla tipologia dei lavori da eseguire, ancorché accessori, viene rilevata, nel caso, un’erronea valutazione di questa componente (trascurando la categoria), come conseguenza dellerrata classificazione come lavori.
Inoltre richiedendosi l’esecuzione di prestazioni “ambientali” viene previsto che l’appaltatore sia iscritto all’Albo Gestori Ambientali, ai sensi dell’art. 212 D.Lgs. 4 aprile 2006, n. 152 e s.m.i. mentre, per il servizio di “trasporti funebri” occorrono carri funebri dalle caratteristiche sancite all’art. 20 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
(N.d.R. Ammesso che oggettivamente l’appalto comporti effettivamente l’esercizio anche di quest’attività, cosa di cui si dubita, almeno per la parte funebre, in relazione alle specifiche voci di capitolato).

Nel complesso, l’A.N.A.C. osserva infine come la fissazione di requisiti di partecipazione non connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto, abbia effetti restrittivi e discriminatori sui potenziali concorrenti, in contrasto con i principi di cui all’art. 2 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (e, si aggiunge, non solo riguardo a tale fonte normativa).

Attorno all’ipotesi di proroga del contratto, che consentirebbe di raddoppiare o perfino triplicare la durata – inizialmente annuale – del contratto, la motivazione delle esigenze di pubblico interesse alla continuità è rilevata dall’ANAC come non coerente, quando non contrastante, con l’indirizzo di far rientrare l’appalto nella categoria dei “lavori”, dovendosi – oltretutto – tenere presente l’art. 23 L. 18 aprile 2005, n. 62 e s.m.i. (2), fermo restando che, nell’ipotesi di una proroga programmata o opzionale, la stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto della durata dell’appalto comprensiva della proroga, che nel caso di specie arriva a triplicarne il valore.
Si rammenta infatti che, ai sensi dell’art. 29 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (3): “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.
Del tutto rilevante l’annotazione per cui: “A nulla vale in contrario, pertanto, la motivazione della stazione appaltante di non aver indicato l’importo comprensivo della proroga per l’impossibilità di garantire, al momento della pubblicazione del bando, un impegno di spesa superiore a quella riferita alla durata annuale dell’appalto.”.
Per quanto riguarda gli obblighi di pubblicazione del bando di gara, si fa mero rinvio al Punto 6) delle considerazioni in Delibera, ed altresì nel suo dispositivo, incluso il fatto che tali obblighi sono di rilievo nazionale e comunitario.

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(1) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. – Art. 14 (Contratti misti)
(art. 1, direttiva 2004/18; art. 1, direttiva 2004/17; art. 2, co. 1, legge n. 109/1994, come modificato dall’art. 24, legge n. 62/2005; art. 3, commi 3 e 4, d.lgs. n. 157/1995; art. 3, d.lgs. n. 30/2004)
1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.
2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:
a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un “appalto pubblico di forniture”;
b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II è considerato un “appalto pubblico di servizi” quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto;
c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un “appalto pubblico di servizi”;
3. Ai fini dell’applicazione del comma 2, l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.
4. L’affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.
(2) L. 18 aprile 2005, n . 62 e s.m.i. – Art. 23 (Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi)
1. L’ultimo periodo dell’articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e successive modificazioni, è soppresso.
2. I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.
3. (Comma abrogato dalla L. 6 febbraio 2007, n. 13).
(3) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. – Art. 29 (Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici)
(artt. 9 e 56, direttiva 2004/18; art. 17, direttiva 2004/17; art. 2, d.lgs. n. 358/1992; art. 4, d.lgs. n. 157/1995; art. 9, d.lgs. n. 158/1995)
1. Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
2. Quando le stazioni appaltanti prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell’appalto.
3. La stima deve essere valida al momento dell’invio del bando di gara, quale previsto all’articolo 66, comma 1, o, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto.
4. Nessun progetto d’opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.
5. Per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni di lavori pubblici il calcolo del valore stimato tiene conto dell’importo dei lavori stessi nonché del valore complessivo stimato delle forniture e dei servizi necessari all’esecuzione dei lavori, messe a disposizione dell’imprenditore da parte delle stazioni appaltanti.
6. Il valore delle forniture o dei servizi non necessari all’esecuzione di uno specifico appalto di lavori non può essere aggiunto al valore dell’appalto di lavori in modo da sottrarre l’acquisto di tali forniture o servizi dall’applicazione delle disposizioni specifiche contenute nel presente codice.
7. Per i contratti relativi a lavori, opere, servizi:
a) quando un’opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;
b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto;
c) le stazioni appaltanti possono tuttavia derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell’IVA sia inferiore a 80.000 euro per i servizi o a un milione di euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo di tutti i lotti.
8. Per gli appalti di forniture:
a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dar luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati, per l’applicazione delle soglie previste per i contratti di rilevanza comunitaria si tiene conto del valore stimato della totalità di tali lotti;
b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto;
c) le stazioni appaltanti possono tuttavia derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell’IVA sia inferiore a 80.000 euro e purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo della totalità dei lotti.
9. Per gli appalti pubblici di forniture aventi per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto di prodotti, il valore da assumere come base per il calcolo del valore stimato dell’appalto è il seguente:
a) se trattasi di appalto pubblico di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore complessivo stimato per la durata dell’appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso l’importo stimato del valore residuo;
b) se trattasi di appalto pubblico di durata indeterminata o che non può essere definita, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.
10. Se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano carattere di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, è assunto come base per il calcolo del valore stimato dell’appalto:
a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivamente conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell’esercizio precedente, rettificato, se possibile, al fine di tener conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale; oppure
b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi conclusi nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell’esercizio se questo è superiore a dodici mesi.
11. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dal campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria.
12. Per gli appalti pubblici di servizi il valore da assumere come base di calcolo del valore stimato dell’appalto è, a seconda dei casi, il seguente:
a) per i tipi di servizi seguenti:
a.1) servizi assicurativi: il premio da pagare e altre forme di remunerazione;
a.2) servizi bancari e altri servizi finanziari: gli onorari, le commissioni, gli interessi e altre forme di remunerazione;
a.3) appalti riguardanti la progettazione: gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;
b) per gli appalti di servizi che non fissano un prezzo complessivo:
b.1) se trattasi di appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l’intera loro durata;
b.2) se trattasi di appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.
13. Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso degli appalti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.
14. Il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote. Tale calcolo comprende il valore delle operazioni di posa e di installazione.