ALLEGATO 2
A.V.C.P. – Parere AG n. 24 del 18 luglio 2013
Oggetto: richiesta di parere – Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile – art. 6, comma 1, l. 24 febbraio 1992, n. 225 - Convenzioni con soggetti pubblici o privati in deroga in luogo di Accordi quadro – Soluzioni abitative di emergenza e servizio di recupero salme – Procedimento di preventiva individuazione di standard uniformi e di corrispettivi predeterminati in misura omogenea su base regionale e classificati per categoria – Obbligo di rispetto delle procedure del Codice dei contratti pubblici - Procedure da adottare nei casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili

Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento della Protezione Civile

In esito alla richiesta di parere acquisita al prot. gen. AVCP n. 17585 del 14 febbraio 2013, il Consiglio dell’Autorità, nella adunanza del 16, 17 e 18 luglio 2013 ha approvato le seguenti considerazioni.
Codesto Dipartimento ha chiesto all’Autorità di esprimere un parere in merito alla legittimità ed opportunità di ricorrere alla stipula di convenzioni con soggetti pubblici e privati, per finalità di protezione civile, ai sensi della l. 24 febbraio 1992, n. 225, recante “Istituzione del servizio nazionale della protezione civile”, per l’acquisizione di due tipologie di servizi, tipiche della propria attività, ed in particolare all’accoglienza negli alberghi delle popolazioni sfollate ed al servizio di recupero e tumulazione salme.
Al riguardo, si evidenzia che l’articolo 6, comma 1 della legge n. 225/1992 prevede che “all'attuazione delle attività di protezione civile provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti e le rispettive competenze, le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province, i comuni e le comunità montane, e vi concorrono gli enti pubblici, gli istituti ed i gruppi di ricerca scientifica con finalità di protezione civile, nonché ogni altra istituzione ed organizzazione anche privata. A tal fine le strutture nazionali e locali di protezione civile possono stipulare convenzioni con soggetti pubblici e privati.”
La predetta disposizione contempla, quindi, la possibilità, per le strutture di protezione civile, di stipulare convenzioni con soggetti pubblici e privati, finalizzate alla attuazione delle attività di protezione civile; queste ultime sono definite dall’articolo 3 della stessa n. legge n. 225/1992, secondo cui “sono attività di protezione civile quelle volte alla previsione e alla prevenzione dei rischi, al soccorso delle popolazioni sinistrate e ad ogni altra attività necessaria e indifferibile, diretta al contrasto e al superamento dell'emergenza e alla mitigazione del rischio, connessa agli eventi di cui all'articolo 2”.
Appaiono certamente ascrivibili a tale novero i servizi oggetto di approfondimento consistenti nella fornitura di soluzioni abitative di emergenza e servizio di recupero delle salme.
Ciò chiarito, in linea generale, ne deriva che le richiamate disposizioni della legge n. 225/1992 vanno coordinate con quelle dettate dal Codice per l’affidamento dei contratti pubblici.
In effetti, il termine “convenzione” può indicare sia un accordo concluso ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 7 agosto 1990, integrando la fattispecie della c.d. “cooperazione pubblico-pubblico”, sia un vero e proprio contratto d’appalto di servizi, soprattutto se concluso con soggetti privati.
Per quanto concerne, in particolare, lo strumento convenzionale nell’ambito dei rapporti di “cooperazione pubblico-pubblico”, l’Autorità si è occupata della materia nella determinazione n. 7 del 21 ottobre 2010, ove è stata esaminata la questione della compatibilità del ricorso alle convenzioni con le prescrizioni comunitarie e nazionali sull’affidamento dei contratti pubblici. In particolare, nella citata determinazione, richiamando anche la giurisprudenza formatasi sul punto, si è affermato che “la legittimità dell’impiego dello strumento convenzionale è assicurata dalla previsione contenuta nel primo comma dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui: “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune” (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 febbraio 2010, n. 417 e n. 418 sull’interpretazione dell’articolo 90, comma 1, lett. c del Codice).
Tuttavia, per evitare che la disposizione possa prestare il fianco ad interpretazioni che si risolvano in una elusione della normativa sugli appalti pubblici, sono stati precisati i limiti che il ricorso alla normativa in commento incontra nei termini che seguono:
1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;
2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità;
3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;
4. il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme menzionate e gli atti che approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar conto di quanto su esposto.

In riferimento al punto 1, si sottolinea il fatto che la collaborazione deve avere come finalità la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti e che gli stessi hanno l’obbligo di perseguire come compito principale.
Strettamente correlata all’osservazione appena svolta è la questione del significato da attribuire all’espressione “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune” di cui al primo comma dell’articolo 15 della legge 241/1990: tale formulazione, per quanto generica, sotto il profilo oggettivo, pare circoscrivere, per le pubbliche amministrazioni, la possibilità di stipulare accordi alle ipotesi in cui occorra disciplinare un’attività che risponde non solo all’interesse di entrambe le parti, ma che è anche comune. In proposito, si specifica che il citato articolo 15 prefigura un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13 luglio 2006, n. 15893).
L’interpretazione esposta trova conferma anche nella recente sentenza della Corte di Giustizia 19 dicembre 2012, n.C-159/11, nella quale la Corte ha ritenuto che le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune, a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico. Inoltre, la Corte afferma che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
Con riguardo, invece, alle ipotesi non riconducibili nell’alveo della cooperazione pubblico-pubblico nei termini anzidetti, le modalità di affidamento vanno individuate all’esito della previa qualificazione dei servizi in questione alla luce delle pertinenti disposizioni del Codice.
Sul servizio di accoglienza negli alberghi delle popolazioni sfollate, occorre, in primo luogo, osservare che i servizi alberghieri rientrano nell’allegato II B del Codice, che individua i cd. servizi non prioritari, esclusi dall’applicazione integrale del Codice ed assoggettati alla disciplina stabilita dall’art. 20 dello stesso, così come interpretato dall’Autorità e da copiosa giurisprudenza.
Quest’ultimo dispone che gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, nei settori ordinari, sono disciplinati esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche) e dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), fermo restando il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità di cui all’art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi; sul punto, cfr. ex multis deliberazione AVCP n. 108 del 19/12/2012).
Facendo applicazione delle richiamate disposizioni alla fattispecie in esame, si osserva che la necessità di rispettare i principi sopra descritti per l’affidamento dei servizi in questione non è ostativa alla preventiva definizione di prezzi di riferimento, sui quali basare poi i singoli affidamenti; al contrario, la stessa appare preordinata al fine di assicurare il principio di economicità della procedura di scelta del contraente, giacché consente di reperire in modo trasparente le varie condizioni economiche praticate dai fornitori nell’area geografica di volta in volta interessata, allo scopo di disporre in ogni momento di un elenco di prestatori fra cui operare un confronto ai fini dell’affidamento di singole prestazioni alberghiere connesse all’evento specifico per il quale occorre assicurare anche l’ospitalità alberghiera.
Con riguardo alle modalità operative con cui procedere, di volta in volta, ai suddetti affidamenti, occorre fare riferimento – ove le circostanze lo consentano e fatto chiaramente salvo il disposto dell’art. 5 della citata legge n. 225/1992 sullo stato di emergenza e sul potere di ordinanza – alla succinta disposizione dell’art. 27, meglio chiarita dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea 2006/C 179/02, cui ha fatto seguito il Comunicato del Presidente AVCP del 30 novembre 2007, da cui si ricava una più completa disciplina rispetto a quanto sancito dal citato art. 27. In particolare, è stata posta in rilievo l'esigenza che gli affidamenti siano preceduti da un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione con l'indicazione di alcune modalità per il rispetto di tale regola (sul punto, cfr. altresì T.A.R. Marche Ancona Sez. I, 04-01-2013, n. 1), laddove ciò sia compatibile con l’oggetto del contratto.
Quanto al servizio di recupero salme e tumulazione, si osserva che lo stesso non pare univocamente riconducibile ad una tipologia predefinita di cui al Common Procurement Vocabulary (CPV; sul punto , cfr. Regolamento (CE) N. 213/2008 della Commissione del 28 novembre 2007, recante modifica del regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV) e delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relative alle procedure per gli appalti pubblici, per quanto riguarda la revisione del CPV), tale per cui si possa con esattezza definire se si tratti di un servizio rientrante nell’allegato II A (inclusi) o II B (esclusi).
In tal senso, in relazione al singolo, concreto affidamento, occorrerà distinguere se si tratti di servizi cimiteriali, solitamente compresi nella categoria residuale “altri servizi” dell’allegato II B, o di altre tipologie di servizio, anche in relazione alla eventuale commistione con altri servizi e/o lavori. Qualora si tratti di servizi ordinari di cui all’allegato II A, troveranno applicazione le regole dettate dal Codice, fatte salve le espresse deroghe contemplate dalla normativa che regola gli interventi di protezione civile.

Lorenza Ponzone