ALLEGATO 1
“T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, sentenza n. 9662 del 17 luglio 2015

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2760 del 2011, proposto da:
Società Panta Rei Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Luca Crippa, con domicilio eletto presso lavv. Luca Crippa in Roma, Via Valadier, 39;
contro
Comune di Lariano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Alfiero Costantini, con domicilio eletto presso lavv. Alfiero Costantini in Velletri, viale G. Oberdan n. 60;
per l'annullamento
della delibera della Giunta comunale di Lariano n. 82 del 30.7.2010, recante la revoca in autotutela della deliberazione Giunta comunale. n. 113 del 4 agosto 2009, avente ad oggetto: "presa d'atto della proposta di finanza progetto riguardante l'intervento n. 44 di programma delle oo.pp. per la realizzazione di un forno crematorio nel civico cimitero";
del bando di gara relativo alla procedura negozio nata in questione, nella parte in cui prevede che lamministrazione, per motivi di pubblico interesse, possa revocare la relativa gara dappalto senza alcun diritto a rimborso per le eventuali spese sostenute;
nonché per la condanna
al risarcimento danni e, in via subordinata e residuale, al pagamento di un indennizzo ai sensi dellart. 21 quinques l. 241/90.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lariano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente, Panta rei s.r.l., impugna il provvedimento con cui il Comune di Lariano ha disposto in via di autotutela la revoca della deliberazione di giunta comunale del 4.8.2009 n. 113 avente ad oggetto: Presa datto della proposta di finanzia di progetto riguardante intervento n. 44 di programma delle OO.PP. per la realizzazione di un forno crematorio nel civico cimitero. Impugna, inoltre, il bando di gara relativo alla procedura negoziata nella parte in cui esso prevede che lamministrazione possa revocare la gara senza che le imprese partecipanti possano accampare diritti di sopra e senza alcun rimborso per ogni eventuale spesa sostenuta.
Espone la parte ricorrente che:
- con delibera n. 168 del 16.12.2008, veniva adottato da parte del comune di Lariano il programma di OOPP 2009/2011 recante il programma triennale dei lavori pubblici e relativo elenco annuale, predisposto dalla competente area tecnica;
- tra gli interventi previsti vi era la realizzazione di un forno crematorio area cimiteriale di euro 650.000;
- in data 16.2.2009, la ricorrente proponeva la realizzazione dellimpianto in questione;
- lamministrazione con determina n. 730 del 31.12.2009, preso atto della proposta progettuale di finanza di progetto presentata dalla società PANTA REI S.r.l., indiceva la gara approvando il bando e il relativo disciplinare concernente la procedura ristretta di Prjoect financing per laggiudicazione del progetto mediante il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa;
- allesito della gara, risultava vincitrice la società ricorrente, giusto verbale del 26.2.2010, successivamente approvato con determina n. 123 del 22.3.2010;
- con nota 19.4.2010, lufficio tecnico comunale sottoponeva alla ditta aggiudicatrice alcune modifiche alla convenzione che, in data 21.4.2010, la ditta accettava;
- ulteriori modifiche venivano chieste con nota in data 6.7.2010, anchesse accettate dalla società il giorno successivo;
- che in data 13.7.2010 si riuniva la terza commissione consiliare comunale, la quale prendeva atto delle intervenute accettazioni alle modifiche apportate alla convenzione da parte della ricorrente;
- a seguito di proteste da parte della cittadinanza contro la realizzazione dellimpianto in questione (che sarebbero intervenute. in data 26.7.2010), il Consiglio comunale dava mandato al Sindaco di attivare la procedura al fine di accantonare e cancellare dal Piano delle opere pubbliche lopera in questione. Veniva, pertanto, adottata, in data 30 luglio 2010, la delibera di G.C. oggi impugnata, con la quale in via di autotutela, la Giunta provvedeva alla revoca della propria deliberazione n. 113 del 4.8.2009.
Tanto premesso, la società ricorrente deduce varie censure di eccesso di potere e violazione di legge e chiede la condanna al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale ovvero in subordine, e in via residuale, alla corresponsione dellindennizzo di cui allart. 21 quinques della l. 241/1990.
Il comune di Lariano si è costituito e ha depositato una memoria nella quale ha sostenuto che, nel corso della procedura selettiva ristretta per lesecuzione dellopera indetta ai sensi dellart. 153 del d.lgs. 163/2006, lunica offerta da prendere in considerazione era stata quella della ricorrente (cfr. verbale del 26.2.2010, il cui contenuto veniva riprodotto nella determina dirigenziale n. 123 del 22.3.2010).
Successivamente, in data 13.7.2010 si riuniva una Commissione consiliare per esaminare le problematiche di carattere economico dellopera, dalla quale emergevano le diverse opinioni dei membri della stessa circa la sua fattibilità. In quella sede, tuttavia, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, nessuna decisione in merito veniva assunta né tantomeno veniva effettuata laggiudicazione.
Sostiene, dunque, il Comune che la procedura di affidamento in convenzione dellopera era stata sospesa prima della aggiudicazione della esecuzione dellopera, in un momento in cui le parti si trovavano ancora in una fase di studio circa i termini economici della concessione/gestione.
Sottolinea, inoltre, il Comune che in relazione allopera in questione nessun avviso pubblico era stato bandito ma che era stata la stessa società ricorrente a produrre autonomamente la propria proposta.
In conclusione, trattandosi di revoca intervenuta prima della aggiudicazione definitiva, non ci sarebbe stato bisogno, per lamministrazione resistente, di una specifica motivazione sullinteresse pubblico né sarebbe stata prospettabile una responsabilità precontrattuale dellamministrazione, questultima inconfigurabile anteriormente alla scelta del contraente.
Infine, sempre secondo la prospettazione della resistente, nemmeno sarebbe dovuto alcun indennizzo ai sensi dellart. 21 quinques in quanto: il contratto per la concessione gestione non era ancora stato sottoscritto; lesercizio dello jus poenitendi della amministrazione era pienamente giustificato sulla base di una nuova valutazione dellinteresse pubblico originario, inoltre nemmeno ci si troverebbe, nel caso di specie, di fronte ad una vera e propria revoca in quanto la ricorrente non era ancora stata individuata come contraente.
Quanto alla prova del danno, la ricorrente avrebbe sostenuto le spese per la redazione del progetto di propria iniziativa, senza essere stata a ciò sollecitata dalla pubblicazione di un Avviso di massima.
Per tutte queste ragioni, il Comune chiede il rigetto del ricorso nonché delle domande risarcitorie e di indennizzo.
Con memoria depositata per lodierna udienza, il comune di Lariano, costituitosi con un nuovo difensore, stante la rinuncia al mandato del precedente legale, ha ulteriormente argomentato sullinfondatezza del ricorso, sottolineando che in assenza di aggiudicazione definitiva non occorresse la previa comunicazione di avvio del procedimento né una specifica motivazione di interesse pubblico.
Sostiene, altresì, che anche qualora volesse ravvisarsi nella fattispecie una intervenuta aggiudicazione definitiva, ciò non sarebbe di ostacolo allesercizio dellautotutela non essendo comunque ancora stato stipulato il contratto accessivo al provvedimento.
Quanto alla pretesa risarcitoria, oltre a ribadirne linfondatezza, il Comune ha anche rilevato la mancanza di prova circa i danni sofferti, con particolare riferimento allammontare effettivo delle spese sostenute per partecipare alla gara.
Anche la società ricorrente ha depositato una memoria per ludienza, insistendo per laccoglimento del ricorso.
La causa è stata trattenuta per la decisione.
Al fine di una migliore comprensione della vicenda appare opportuno preliminarmente ricapitolare i passaggi della procedura di Prjoect financing .
Dalla documentazione in atti risulta che la società ricorrente presentò al comune di Lariano una proposta di finanza di progetto in relazione ad unopera contenuta nel programma OO.PP 2009-2011 adottato ai sensi dellart. 128, comma 11 del d.lgs. 163/2006, e specificamente riguardante la realizzazione di un forno crematorio cimiteriale.
Con delibera di Giunta comunale n. 113 del 4 agosto 2009, il Comune prese atto della citata proposta, specificando che occorresse procedere alla sua valutazione in merito alla fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità e fruibilità, dellaccessibilità al pubblico, del rendimento e del costo di gestione.
Con la delibera 113/2009, pertanto, venne investito il Responsabile dellarea della valutazione della proposta in relazione ai suddetti profili.
Con determina dirigenziale n. 730 del 31.12.2009, il responsabile dellarea tecnica procedette alla indizione della gara per la progettazione, costruzione e gestione di un impianto di cremazione salme, secondo procedura ristretta di project financing e aggiudicazione mediante il criterio dellofferta più vantaggiosa.
In data 15.1.2010 il bando venne affisso allAlbo pretorio del comune.
Per quanto qui interessa, il bando prevedeva la possibilità di aggiudicazione della gara anche in caso di unica offerta valida, a condizione che essa fosse migliorativa rispetto agli elementi posti a base di gara (punto 21).
Nelle informazioni complementari, inoltre, il bando prevedeva una clausola, espressamente impugnata dalla società ricorrente in questa sede, secondo la quale lamministrazione, per motivi di interesse pubblico, si riserva la facoltà di revocare la presente gara di appalto senza che le impresa partecipanti possano accampare diritti di sorta e senza alcun rimborso per eventuale spesa sostenuta.
Lunica offerta pervenuta fu quella della ricorrente, ovvero dello stesso promotore finanziario.
Nel verbale della commissione di gara del 26.2.2010 venne dato atto di tale circostanza e della richiesta da parte dellamministrazione di acquisire i documenti di cui allart. 41 del d.lgs. 163 del 2006, specificando che laggiudicazione definitiva sarebbe avvenuta solo dopo la disamina di tali documenti.
Con nota n. 6963 del 19.4.2010, il comune, previa disamina della documentazione prodotta dalla società ricorrente in data 1.4.2010, sottopose alla promotrice una bozza di convenzione contenente delle modifiche migliorative.
Con nota 7085 del 21.4.2010 tali modifiche vennero formalmente accettate dalla ricorrente.
Ulteriori modifiche alla proposta di convenzione vennero chieste dalla Giunta comunale con nota n. 11398 del 6.7.2010, anchesse accettate il giorno successivo.
In data 13 luglio 2010, la Terza Commissione consiliare riunitasi, per discutere le modifiche apportate alla convenzione, si riservò ulteriori approfondimenti circa la compatibilità della convenzione con la gestione del cimitero da parte della Salaria Costruzioni e le potenzialità di mercato del progetto (cfr. doc. 8 della produzione di parte ricorrente).
Infine, con delibera n. 82 del 30 luglio 2010, la Giunta comunale - preso atto dellordine del giorno del Consiglio comunale del 27.7.2010 con il quale, allunanimità dei presenti, si deliberava di dare mandato al Sindaco e alla Giunta di attivare ogni procedure affinché lopera venisse definitivamente accantonata e cancellata - disponeva la revoca in via di autotutela della delibera di Giunta n. 113 del 4.8.2009, demandando al Responsabile dellarea ogni adempimento inerente la sospensione della procedura di affidamento della convenzione.
La controversia in esame concerne, dunque, una procedura di project financing, avviata per la realizzazione di unopera prevista nel piano triennale delle opere pubbliche, procedura poi interrottasi per ladozione di un provvedimento di autotutela da parte dellamministrazione comunale.
Detta procedura - disciplinata prima dagli articoli 37 e seguenti della L. n. 109 del 1994 e successivamente dagli articoli 153 e seguenti del D.Lgs. n. 163 del 2006 - risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la prima, relativa alla scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, la seconda, consistente nella fase selettiva ad evidenza pubblica (condotta secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
Lo schema, così articolato, realizza una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 28.1.2012, n. 1; Cons. St., sez. V, 6.10.2010, n. 7334, 8.2.2011, n. 843, 7.4.2011, n. 2154; Cons. St., sez. IV, 26.1.2009, n. 391).
La peculiare procedura sopra sintetizzata, così come peraltro in via generale per ogni procedimento - selettivo o meno -, può essere soggetta ad interruzioni anche definitive, connesse a provvedimenti assunti dall'Amministrazione in via di autotutela, rapportati a vizi di legittimità o a revoche motivate da ragioni di interesse pubblico: queste ultime - disciplinate in via generale dall' art. 21 quinquies della L. 7 agosto 1990, n. 241, nel testo aggiunto dall' art. 14 della L. 11 febbraio 2005, come successivamente modificato ed integrato - possono giustificarsi in relazione a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, a mutamento della situazione di fatto o a nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (cfr. anche, per il principio, Cons. St., sez. VI, 17.3.2010, n. 1554; Cons. St., sez. V, 6.10.2010, n. 7334 e 6.12.2010, n. 8554).
Per il project financing, una disciplina peculiare in materia di revoca è contenuta nell' art. 158 del citato D.Lgs. n. 163 del 2006, da considerare - sussistendone i presupposti - lex specialis rispetto al predetto art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990 (che parte della giurisprudenza riteneva inapplicabile all'approvazione di un progetto preliminare di project financing o alla fase di aggiudicazione provvisoria, poiché riguardante - prima dell'inserimento, con D.L. n. 7 del 2007 , del comma 1 bis - i soli provvedimenti ad efficacia durevole: cfr. Cons. St., sez. VI, 17.3.2010, n. 1554; la questione tuttavia deve ritenersi, ormai, superata alla luce della nuova formulazione dellart. 21 quinques come meglio di dirà in seguito).
Tanto premesso in punto di fatto e di diritto, vanno in primo luogo esaminate le censure mosse dalla società ricorrente avverso la delibera di giunta n. 82 del 2010 con la quale è stata disposta la revoca in via di autotutela della delibera di Giunta n. 113 del 4.8.2009.
Con il primo motivo, la società ricorrente deduce la violazione dellart. 3 della L. 241 del 1990, dellart. 21 quinques della l. 241/90, anche in relazione al d.lgs. 163/2006 nonché eccesso di potere per difetto di motivazione in ordine allinteresse pubblico attuale del provvedimento, per ingiustizia manifesta, superficialità e sviamento.
Sostiene, infatti, la ricorrente che non sarebbe adeguata la motivazione dellimpugnato provvedimento di revoca laddove questa fa riferimento alle rimostranze della popolazione contro la realizzazione dellopera.
Secondo la ricorrente, il Comune avrebbe dovuto rendere edotta la popolazione prima di indire la gara; ad ogni modo, non sarebbe stato indicato un preciso e concreto interesse pubblico a giustificazione del provvedimento di revocata adottato.
Le censure non sono persuasive.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che nel project financing l'amministrazione, anche una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara, ma rimane libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cfr. Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365).
Ebbene, nel caso di specie il provvedimento di revoca impugnato (delibera di Giunta n. 82 del 2011) poggia la sua motivazione sulla circostanza che in data 26/7/2010 ampia parte della cittadinanza era insorta contro la realizzazione dellopera; tale protesta popolare aveva indotto il Consiglio comunale, e quindi la Giunta, a ritenere come venute meno le medesime ragioni di opportunità che avevano indotto alladozione del precedente atto programmatico.
E noto che il provvedimento di revoca può fondarsi, a mente dellart. 21 quinques (nel testo vigente allepoca dei fatti antecedente alle modifiche apportate dall modificato dall'art. 25, comma 1, lettera b-ter), della legge 11 novembre 2014, n. 164, di conversione del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133), anche su di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.
La nuova valutazione di opportunità operata dallamministrazione, effettuata alla luce di sopravvenienze in grado di modificare gli obiettivi politico-amministrativi, deve ritenersi, pertanto, immune da vizi logici e costituisce esercizio non irragionevole del potere discrezionale di autotutela, siccome fondato su una modifica degli originari indirizzi programmatici, la cui definizione resta nella piena disponibilità dellamministrazione. Ancor più, ove considerato che alcuna esecuzione dellopera era stata avviata né alcuna convenzione era stata ancora sottoscritta tra le parti.
Si tratta, infatti, nello specifico di scelte che impingono temi particolarmente sensibili per la collettività, sia dal punto di vista etico che ambientale, dinanzi alle quali, pertanto, il sindacato giurisdizionale deve arrestarsi ai profili di manifesta irragionevolezza, illogicità e/o ingiustizia.
In questo quadro, nemmeno può ritenersi rilevante la circostanza, invocata da parte ricorrente, del mancato coinvolgimento della cittadinanza allepoca di approvazione del Piano delle Opere Pubbliche. Si tratta infatti di una procedura che non è prevista da alcuna disciplina specifica.
Con il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente lamenta la violazione degli artt. 7 e 8 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità e contraddittorietà manifesta e difetto di motivazione.
Sostiene, infatti, la ricorrente che essa aveva acquisito, nel corso della procedura, una posizione differenziata e qualificata quantomeno di controinteressato, cui era necessario comunicare lavviso di avvio del procedimento di revoca.
Secondo la ricorrente, inoltre, lamministrazione non avrebbe fornito adeguati strumenti di prova sul fatto che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello adottato in considerazione dellinteresse perseguito.
Il motivo non può trovate accoglimento.
Va in primo luogo rilevato che, sebbene lodierna ricorrente avesse assunto, essendo lunica offerente, un ruolo importante nella interlocuzione con lamministrazione, la procedura di project financing non poteva ancora dirsi formalmente conclusa al momento delladozione della delibera di revoca impugnata, in quanto la convenzione, più volte modificata, non risultava ancora sottoscritta dalle parti.
Ed invero, la stessa determina n. 123 del 22 marzo 2010, nella quale si dà atto che lunica offerta da prendere in considerazione era quella della ricorrente, specifica che laggiudicazione definiva sarebbe avvenuta solo dopo la disamina della documentazione amministrativa e progettuale redatta dalla società promotrice.
Tale atto di aggiudicazione definitiva non risulta, tuttavia, mai adottato; infatti, una volta acquisita la documentazione amministrativa, era stata avviata con la società proponente un dialogo volto alla modifica dello schema di convenzione e, prima della sua definitività, la procedura di project financing era stata revocata.
Sulla base di tali premesse, il Collegio ritiene che possa farsi applicazione alla fattispecie, per analogia, dei principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di revoca della aggiudicazione provvisoria.
La richiamata giurisprudenza ha chiarito che in caso di aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endoprocedimentale, lamministrazione può esercitare il proprio potere di autotutela senza dare comunicazione dellavvio del relativo procedimento (v. per tutte, C.d.S. n. 6456/2006).
Anche in vicenda analoga, il. Consiglio di Stato (sez.. VI, sent., 5/3/2013, n. 1315) ha affermato che non è dovuto lavviso di avvio del procedimento in caso di revoca di procedura di project financing avviata su iniziativa di parte non ancora conclusa con il rilascio della concessione o con laggiudicazione della gara per lesecuzione dellopera.
Per tutte queste ragioni, la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati deve essere respinta.
Venendo allesame della domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, occorre preliminarmente precisare in via generale, che la responsabilità c.d. precontrattuale - la quale trova il suo fondamento normativo negli artt. 1337 e 1338 c.c. - è stata qualificata in dottrina e giurisprudenza come l'istituto che tende a garantire la libertà negoziale della parte e a tutelare laffidamento durante le trattative.
A tal fine, la norma pone a carico delle parti coinvolte nelle trattative contrattuali l'obbligo di agire secondo buona fede, obbligo che si snoda attraverso i corollari del dovere di informazione, di chiarezza, di segreto e di adoperarsi per garantire la validità e l'efficacia del negozio da stipulare.
La violazione di tali precetti determina, quindi, la lesione dell'interesse sopra descritto, e comporta obblighi risarcitori, che vanno valutati e quantificati prendendo a riferimento l'interesse - la libertà negoziale, appunto - tutelato con l'istituto in parola, nella misura, peraltro, del c.d. interesse negativo.
Con riguardo al caso in esame, la condotta contraria a correttezza e buona fede imputata all'amministrazione resistente consisterebbe nell'aver l'ente pubblico portato avanti una procedura di project financing, senza che fosse stata preventivamente valutata lopportunità della realizzazione dellopera alla luce delle prevedibili contestazioni della cittadinanza.
Osserva il Collegio, che per la sussistenza di tale forma di responsabilità non occorre che gli atti lesivi siano di per sé illegittimi.
E stato ritenuto, infatti, che "Anche in caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara può sussistere una responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione nella ipotesi di affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi, in quanto l'impresa può aver confidato sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e poi revocata, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso; è quindi ammessa la responsabilità precontrattuale della parte pubblica nel caso in cui l'interruzione della procedura di gara sia stata ritenuta legittima e anzi doverosa per sopravvenuta valutazione dell'interesse pubblico (per esempio, sopravvenuta mancanza di finanziamenti); in tali ipotesi, ai fini della responsabilità precontrattuale, non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nell'ultimo provvedimento amministrativo, ma della correttezza del contegno tenuto dall'ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti contraenti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c. , tanto è vero che questo è invocabile anche quando vi sia stata la stipulazione del contratto" (cfr ex multis Cons. Stato, IV, 790/2014).
Venendo al caso di specie, la domanda in esame non è fondata.
Va, in primo luogo, rilevato che parte ricorrente non si specifica sotto quale profilo la condotta dellamministrazione rivelerebbe i caratteri del mancato rispetto dei canoni di correttezza e buona fede.
Se il vulnus deve ravvisarsi nel mancato coinvolgimento (preventivo) della collettività, il Collegio osserva che siffatta procedura di partecipazione popolare non è contemplata normativamente in fattispecie simili, sicché mancherebbe il parametro normativo cui rapportare la condotta asseritamente illecita. In disparte quanto sopra, va comunque rilevato che la condotta della
amministrazione non appare censurabile sotto i profili della correttezza e buona fede, poiché la procedura di finanza di progetto è stata immediatamente revocata non appena insorte le imprevedibili proteste popolari.
Né sotto questo specifico profilo può rilevare la censura, mossa al comportamento della amministrazione, di non aver dato adeguata pubblicità alla iniziativa in una fase prodromica, e cioè al momento della previsione di essa nel Piano delle opere pubbliche. Infatti, come ha rilevato sul punto la difesa del comune (cfr. pp. 14 e 15 della memoria di costituzione), le proteste cittadine hanno trovato origine proprio a seguito della definizione del progetto della ricorrente in quanto solo in quel momento è stato reso noto che limpianto avrebbe dovuto servire lintero circondario e si sarebbe fatto carico di un bacino di utenza enorme.
La domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale deve, dunque, essere respinta.
A diverse conclusioni, invece, si può pervenire per la domanda prospettata in via subordinata di corresponsione dell'indennizzo previsto dall' art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.
Alla riconosciuta facoltà per l'Amministrazione di revocare i propri atti - legittimamente emessi, ma ritenuti non più compatibili con l'interesse pubblico - si contrappone infatti la concessione di un indennizzo per il soggetto che subisca la negativa incidenza della revoca, quale tipica forma di ristoro per lesioni conseguenti ad atti leciti.
In materia di project financing, un indennizzo commisurato sia ai costi che al mancato guadagno è previsto dall' art. 158 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che tuttavia fa esplicito riferimento alla revoca della concessione, presupponendo, pertanto, la caducazione del titolo sopravvenuta al completamento della procedura.
La norma in esame, pertanto, non è applicabile al caso di specie in cui, il titolo concessorio non era ancora stato rilasciato e la convenzione non ancora sottoscritta al momento della intervenuta revoca e deve pertanto farsi riferimento unicamente alla disciplina di cui allart. 21 quinques l. 241/90.
A tale riguardo, deve considerarsi superato l'indirizzo giurisprudenziale, menzionato dalle difese del Comune, che limitava l'applicabilità della predetta norma a fattispecie di revoca dei provvedimenti ad efficacia durevole, non comprendendosi fra questi l'aggiudicazione provvisoria di una gara ovvero, per quanto di interesse, la mera conclusione della prima fase della finanza di progetto.
L'introduzione, con D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 , del comma 1 bis del citato art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990, consente infatti, dalla data di approvazione della norma, di collegare l'indennizzo in questione anche agli atti ad efficacia istantanea che incidano su rapporti negoziali: rapporti, di cui non può negarsi la sussistenza nel caso di specie, posto lo stadio avanzato cui erano giunte le trattative. (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 1315, 5.3.2013, cit.).
Va infatti rilevato che, nel caso di specie, si verte nella ipotesi di project financing ad iniziativa privata, ai sensi dellart. 153, comma 16, caratterizzato dalla presenza di due fasi di evidenza pubblica: la prima, avviata dalla proposta del privato di realizzare unopera pubblica compresa nel piano, che apre una fase di evidenza pubblica volta alla individuazione del promotore; la seconda, che può svolgersi anche nelle forme del dialogo competitivo, volta allaffidamento dellesecuzione dei lavori mediante procedura di concessione o pubblica gara.
In base alla documentazione presente in atti, risulta che nel caso in esame si fosse perfezionata soltanto la prima, autonoma fase della procedura preordinata alla scelta del promotore ed al riconoscimento del carattere di pubblico interesse del progetto preliminare, da questi presentato.
In tale situazione, non può negarsi che (come affermato in analoga fattispecie dal Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 1315, 5.3.2013) il promotore - in quanto riconosciuto tale sulla base della sua proposta, che apre una fase negoziale in cui il medesimo partecipa in posizione rafforzata, rispetto ad altri eventuali concorrenti  abbia, in caso di revoca, giusto titolo per l'indennizzo ai sensi dell' art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.
La stessa adunanza plenaria, infatti, ha a questo proposito affermato che nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, latto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere lesito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione.
Va, pertanto, riconosciuto all'attuale ricorrente l'indennizzo di cui allart. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.
Per quanto attiene alla sua quantificazione, osserva il collegio che la norma individua come parametro di liquidazione dellindennizzo il solo "danno emergente", da considerare comprensivo delle spese di partecipazione alla procedura, per lesione dell'interesse protetto alla positiva conclusione delle trattative avviate (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 4.10.2007, n. 5179; Cons. St., sez. VI, 21.5.2009, n. 3144, Cons. St. Sez. VI, Sent., 5.3.2013, n. 1315).
Trattandosi, tuttavia, di corresponsione di natura indennitaria e non risarcitoria (attinente allesercizio di poteri di pubblicistici, ancorché adottati in un contesto di natura negoziale), che lamministrazione avrebbe dovuto effettuare già con ladozione del provvedimento di revoca, ritiene il collegio che il principio dellonere della prova circa la quantificazione dei danni subiti possa considerarsi attenuato e che possa, pertanto, farsi luogo a liquidazione dellindennizzo in via equitativa.
Lindennizzo va liquidato, dunque, nei limiti dellinteresse negativo, ovvero del danno emergente, sussistendo un adeguato principio di prova in ordine alle spese di procedura cui è andata incontro la società istante (evincibile anche in re ipsa dal succedersi dei fatti e dalle allegazioni), tenuto conto della obiettiva non percepibilità da parte della ricorrente della contrarietà allinteresse pubblico dell'atto amministrativo oggetto di revoca.
Deve, tuttavia, anche tenersi conto del fatto che la procedura non è stata avviata su imput dellamministrazione, la quale  come si è detto - non ha bandito alcun avviso pubblico, ma su iniziativa della stessa ricorrente la quale ha spontaneamente presentato una proposta avente il contenuto di unofferta ai sensi dellart. 153, comma 9. d.lgs. 153/2006, per redigere la quale sono state sopportate le spese più consistenti (quali le spese per la redazione del progetto preliminare, della bozza di convenzione e del piano economico sociale).
Tutto ciò considerato, limporto dellindennizzo può essere equitativamente determinato in euro 5.000,00 (cinquemila/00). In conclusione, per tutto quanto si è sopra detto, il ricorso impugnatorio è infondato e va, perciò, respinto. Va respinta, altresì, la domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale.
Va accolta, invece, la domanda di riconoscimento dellindennizzo che la società ricorrente ha formulato ai sensi dellart. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, equitativamente determinato in euro 5.000,00 (cinquemila/00), con conseguente condanna dellamministrazione alla sua corresponsione.
La soccombenza reciproca è giusto motivo per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale.
Accoglie la domanda di corresponsione dellindennizzo ex art. 21 quinques e, per leffetto, condanna il comune di Lariano al pagamento della somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00), in favore della società ricorrente.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 marzo 2015, 7 maggio 2015 e 18 giugno 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Rotondo, Presidente FF
Mariangela Caminiti, Consigliere
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/07/2015
IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)