ALLEGATO 1
T.A.R. Lombardia, sede di Brescia, Sez. 2^, sent. n. 1132 del 14 dicembre 2013

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 729 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Epis Felice Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco De Marini e Barbara Savorelli, con domicilio eletto presso lo studio dellavv.to Paolo Conti in Brescia, Via Alberto Mario n. 40;
contro
Comune di Capriate San Gervasio, rappresentato e difeso dallavv.to Antonio Gravallese, con domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;
per lannullamento
DEL PROVVEDIMENTO DEL SEGRETARIO COMUNALE IN DATA 20/4/2011, CHIE DICHIARA LA CESSAZIONE DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA DEI CIMITERI A FAR DATA DAL 31/12/2010.
e per la condanna
AL RISARCIMENTO DEI DANNI
e per laccertamento
DEL DIRITTO AL PROLUNGAMENTO DELLA CONCESSIONE PER IL RIEQUILIBRIO DEL RAPPORTO ECONOMICO-FINANZIARIO.
Motivi aggiunti:
per lannullamento, previa sospensione dellefficacia
DELLATTO DI DIFFIDA 23/11/2012 E DEGLI ATTI PRESUPPOSTI.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto latto di costituzione in giudizio del Comune di Capriate San Gervasio;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nelludienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Riferisce parte ricorrente di essere operatrice nel settore dellilluminazione votiva, svolgendo attività di installazione di impianti elettrici, di distribuzione di energia per lampadine e di gestione dei servizi relativi. In particolare è concessionaria del servizio di illuminazione votiva presso i cimiteri del Comune di Capriate San Gervasio, in virtù di convenzione del 30/9/1983 prorogata con atto 23/2/1989 fino alla data del 30/12/2020. Il contratto da ultimo sottoscritto ribadisce la validità delle clausole della convenzione del 1983, compresa quella che riserva alla ditta ricorrente la proprietà degli impianti dalla stessa realizzati, prevedendo il loro trasferimento al Comune alla scadenza del rapporto concessorio, salva lopzione del riscatto anticipato previo pagamento del quantum dovuto (art. 3 della convenzione originaria doc. 4 Comune).
Con la nota impugnata il Segretario comunale ha comunicato che in data 31/12/2010 è intervenuta la scadenza contrattuale ai sensi dellart. 23-bis comma 8 del D.L. 112/2008 conv. in L. 133/2008 per tempo vigente.
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione parte ricorrente impugna latto in epigrafe, deducendo i seguenti motivi in diritto:v a) Violazione dellart. 42 comma 2 lett. e) e dellart. 97 del D.Lgs. 267/2000, eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di potere ed incompetenza, poiché il TUEL affida al Consiglio comunale le attribuzioni in materia di gestione e affidamento dei servizi pubblici;
b) Violazione degli artt. 41 e 42 della Costituzione, falsa applicazione dellart. 23-bis del D.L. 112/2008, dellart. 113 del D.Lgs. 267/2000, violazione dellart. 25 del R.D. 2578/1925, degli artt. 8 e ss. del D.P.R. 902/86, eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti e sviamento, in quanto latto:
" non affronta in alcun modo la questione della proprietà privata della rete, attraverso una perizia di stima o comunque una valutazione degli impianti;
" non si sofferma sul riscatto, con il mero rinvio a future determinazioniper il ri-affidamento del servizio;
c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 143 del D.Lgs. 163/2006 e dei principi dellordinamento in materia di concessione di servizi pubblici, eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto dei presupposti, violazione dellart. 23-bis del D.L. 112/2008 in quanto:
I) se si qualifica il rapporto come concessione di servizio pubblico è violata la norma di legge (art. 30 del D.Lgs. 163/2006) che impone di adottare provvedimenti per il riequilibrio economico e finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presupposti;
II) se si rinviene una semplice concessione a terzi (parere Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici 9/2/2011 n. 28), va esclusa lapplicazione dellart. 23-bis.
Nel frattempo la ricorrente Epis ha continuato gestire il servizio, seppur in pendenza della vicenda contenziosa.
Con motivi aggiunti depositati il 5/1/2013 parte ricorrente impugna la diffida del 23/11/2012, con la quale il Comune ha intimato di cessare qualsiasi attività di gestione del servizio nel cimitero cittadino e di non riscuotere dagli utenti il canone. Deduce i seguenti motivi in diritto:
d) Violazione e falsa applicazione dellart. 30 del D.Lgs. 163/2006, del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto dei presupposti e omessa motivazione, violazione dellart. 3 della L. 241/90, dato che il rapporto è qualificabile come concessione di servizi a terzi e fuoriesce dal raggio di applicazione dellart. 23-bis del D.L. 112/2008;
e) Violazione e falsa applicazione dellart. 34 comma 21 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, in quanto la concessione non sarebbe comunque scaduta a causa dellintervenuta abrogazione dellart. 23-bis per effetto del referendum con la successiva proroga degli affidamenti diretti sino al 31/12/2012 ex art. 4 del D.L. 13/8/2011 n. 138 mentre, dopo la dichiarazione di incostituzionalità di questultimo, lart. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 non racchiude più termini anticipati di scadenza;
f) Violazione e falsa applicazione dellart. 25 del R.D. 2578/1925, degli artt. 8 e seguenti del D.P.R. 902/86, eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti, poiché lamministrazione persiste nellignorare la problematica relativa alla proprietà privata della rete e non ha previsto il pagamento dellindennizzo;
g) Eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, purché lamministrazione pretende addirittura di inibire la riscossione del canone per il servizio concretamente svolto negli anni 2011 e 2012.
La Società Epis chiede inoltre il risarcimento dei danni patiti per effetto di entrambi gli atti impugnati.
Si è costituita in giudizio lamministrazione, chiedendo la reiezione del gravame e puntualizzando in fatto che è stato inutilmente esperito un tentativo di bonaria conciliazione tra le parti, di fronte a una proposta transattiva della controversia.
Con ordinanza n. 47, adottata nella Camera di consiglio del 30/1/2013, questa Sezione ha motivatamente accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 28/11/2013 il gravame introduttivo ed i motivi aggiunti sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
DIRITTO
La ricorrente censura la nota del Segretario comunale in data 20/4/2011, che ha dichiarato la cessazione del contratto di appalto per la concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri a far data dal 31/12/2010. Si duole inoltre dellatto di diffida 23/11/2012.
1. Con il primo motivo parte ricorrente deduce la violazione dellart. 42 comma 2 lett. e) e dellart. 97 del D.Lgs. 267/2000, leccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di potere ed incompetenza, poiché il TUEL affida al Consiglio comunale le attribuzioni in materia di gestione e affidamento dei servizi pubblici, e non rientrano tra i compiti istituzionali del Segretario comunale. 1.1 La censura è priva di pregio, poiché come correttamente evidenziato dalla difesa comunale latto gravato si limita a prendere atto della scadenza anticipata del rapporto contrattuale, fissata ex lege dal D.L. 112/2008. In buona sostanza lorgano comunale dà conto della cessazione degli effetti negoziali stabilita direttamente dalla norma di legge, a prescindere da unespressa manifestazione di volontà dellEnte locale.
2. Parte ricorrente lamenta poi la violazione degli artt. 41 e 42 della Costituzione, la falsa applicazione dellart. 23-bis del D.L. 112/2008 e dellart. 113 del D.Lgs. 267/2000, la violazione dellart. 25 del R.D. 2578/1925 e degli artt. 8 e ss. del D.P.R. 902/86, leccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti e sviamento, in quanto latto:
" non affronta in alcun modo la questione della proprietà privata della rete, attraverso una perizia di stima o comunque una valutazione degli impianti;
" non si sofferma sul riscatto, con il mero rinvio a future determinazioniper il ri-affidamento del servizio.
Puntualizza la Società Epis che leventuale riscatto dei beni di proprietà della ricorrente è esercitabile nel termine di cui allart. 25 del R.D. 2578/25 e dunque con decorrenza successiva al 23/2/2014, e che in ogni caso è eluso il dovere di provvedere con il trasferimento della proprietà al pagamento del giusto indennizzo (art. 8 del DPR 902/86); infatti lacquisizione delle reti è la premessa indispensabile per esperire la gara, e opinando diversamente si configurerebbe un esproprio senza corresponsione di indennizzo, con conseguente illegittimità costituzionale dellart. 23-bis del D.L. 112/2008 e dellart. 113 del TUEL, laddove interpretati nel senso di eludere i diritti di proprietà dei gestori delle reti.
Larticolata doglianza è parzialmente fondata.
2.1 Deve essere anzitutto rimarcata la distinzione tra la vicenda proprietaria e il regime del rapporto concessorio, destinati a seguire percorsi non necessariamente coincidenti. La normativa sulla scadenza ex lege delle concessioni (salva la questione dellesatta qualificazione della fattispecie, che sarà affrontata successivamente) investe la gestione del servizio e non interferisce con la titolarità delle reti, che soggiace a dinamiche diverse.
2.2 In questo contesto, ove sia riconosciuta la legittimità della scadenza contrattuale per un servizio e delle (eventuali) operazioni di gara per lindividuazione dellaffidatario, lacquisizione della disponibilità dellimpianto costituisce atto consequenziale e dovuto dellamministrazione, che è tenuta a consegnare lintero apparato al nuovo gestore. Questo Tribunale ha statuito (cfr. sentenza breve sez. II 16/3/2010 n. 1256) che il mancato raggiungimento dellaccordo sulla quantificazione del prezzo e il suo, conseguente, mancato versamento, non possono esimere il concessionario decaduto dal rilascio degli impianti a favore del Comune, ferma restando la facoltà del primo di agire nelle competenti sedi per ottenere la corretta quantificazione del prezzo ed il pagamento dello stesso.
2.3 Per sciogliere il quesito sulla titolarità delle reti, osserva il Collegio che sia la disposizione sullincedibilità della proprietà degli impianti, reti e dotazioni destinati allesercizio dei servizi pubblici (art. 113 comma 2 del D.Lgs. 267/2000) sia la disciplina del patrimonio indisponibile dettata dallart. 826 comma 3 del c.c. presuppongono lappartenenza del bene allEnte territoriale (nel nostro caso al Comune), e non sono direttamente applicabili qualora la proprietà sia ab origine ascrivibile a soggetti terzi. Né soccorre a favore del Comune lart. 824 comma 2, il quale (per effetto del rinvio dinamico del comma precedente allart. 822 comma 2) àncora la demanialità alla circostanza che il Comune sia titolare della dotazione cimiteriale. Trova dunque applicazione la norma della convenzione sottoscritta dalle parti nel 1983, in alcun modo controversa, che stabilisce la presa in proprietà degli impianti realizzati in capo alla ditta ricorrente, con obbligo di cessione al Comune allo spirare della concessione.
2.4 Da questo punto di vista, e a prescindere per ora dalla controversa determinazione del termine di scadenza, è evidente che il passaggio degli impianti deve essere accompagnato dal pagamento dellindennizzo. È pacifica la giurisdizione del giudice ordinario sulla quantificazione della somma dovuta al gestore uscente quale controvalore degli impianti e degli interventi eseguiti, esulando dalla giurisdizione esclusiva di questo giudice le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (cfr. art. 133 comma 1 lett. c del Codice del processo amministrativo). Tuttavia, in assenza di qualsivoglia statuizione del Comune, è preferibile accedere allorientamento che ritiene di valorizzare la domanda di accertamento dellobbligo dellamministrazione di acquisire limpianto di illuminazione votiva di proprietà della ricorrente previa corresponsione dellindennità dovuta, anche se la sua concreta determinazione è rimessa alla cognizione del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Umbria 12/8/2013 n. 445). Né può essere accolta leccezione di difetto di legittimazione passiva, poiché la messa in carico dellindennizzo al nuovo soggetto erogatore del servizio è opzione del tutto plausibile, ma esige una specifica determinazione dellamministrazione che nel caso di specie non è stata assunta in alcuna fase del procedimento instaurato. In definitiva, va dichiarato lobbligo del Comune di determinare il giusto corrispettivo per ottenere la proprietà degli impianti.
3. Con ulteriore censura la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 143 del D.Lgs. 163/2006 e dei principi dellordinamento in materia di concessione di servizi pubblici, delleccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto dei presupposti, della violazione dellart. 23-bis del D.L. 112/2008 in quanto, se si qualifica il rapporto come concessione di servizio pubblico, è violata la norma di legge (art. 30 del D.Lgs. 163/2006) che impone di adottare (anche in virtù del richiamo allart. 143) provvedimenti per il riequilibrio economico e finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presupposti. Tuttavia, ad avviso della Società Epis si è in presenza di una semplice concessione a terzi e non si applica lart. 23-bis. In subordine, la Società ravvisa un servizio privo di rilevanza economica per i ridotti margini di profitto che è possibile conseguire, con conseguente non assoggettamentoai principi e alle regole concorrenziali.
Larticolata impostazione non merita condivisione.
3.1 Anzitutto il Collegio si allinea al prevalente indirizzo giurisprudenziale che ritiene di sussumere il servizio di illuminazione votiva nella categoria dei servizi pubblici comunali, mentre leventuale affidamento a privati della gestione è qualificabile quale concessione di servizio pubblico (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II 7/12/2012 n. 2851; Consiglio di Stato, sez. V 29/3/2010 n. 1790). Come ha evidenziato lorgano di appello (sez. V 11/8/2010 n. 5620) il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio è dato:
< b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dallamministrazione, come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333; Sez. V 5 dicembre 2008 n. 6049);
c) dalla diversità delloggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo lamministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nellappalto è bilaterale (stazione appaltante appaltatore).>>
I predetti connotati sono rintracciabili nella convenzione del 30/9/1983, visto che sono previsti interventi gratuiti del concessionario i quali sostanziano lerogazione del compenso dovuto al Comune (art. 11), e che lutente instaura un rapporto diretto con il gestore versando a suo favore un corrispettivo (prezzo di abbonamento allegato A della convenzione): dunque la Società Epis assume direttamente il rischio correlato allequilibrio economico delloperazione condotta.
Peraltro sulla questione si può anche richiamare lorientamento di questo Tribunale (cfr. sentenza 27/12/2007 n. 1373 richiamata dalla sez. II 15/1/2013 n. 26, che risulta appellata) secondo cui: In forza di tali nozioni (cioè quelle di mero servizio e servizio pubblico, n.d.r.) non vi è dubbio che il servizio di pubblica illuminazione debba essere considerato servizio pubblico, poiché dellerogazione dello stesso, da parte dellappaltatore, beneficia direttamente ed esclusivamente la collettività (o il singolo utente) senza alcuna intermediazione del Comune nello svolgimento del processo produttivo.
3.2 In secondo luogo, lilluminazione elettrica di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi e personale da destinare a unattività suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sullassetto concorrenziale del mercato di settore (Consiglio di Stato, sez. V 24/1/2013 n. 435). A conferma di ciò si può richiamare la regola generale sancita dallart. 172 comma 1 lett. e) del D.Lgs. 267/2000, che impone di allegare al bilancio di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali. Sono considerati privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono unorganizzazione di impresa in senso obiettivo, e in questo quadro appare indubbia la riconducibilità del servizio di illuminazione votiva tra quelli che rivestono spessore economico (Consiglio di Stato, sez. V 23/10/2012 n. 5409), e detta impostazione non è smentita dalleventuale irrisorietà del guadagno che in concreto il servizio produca.
3.3 In presenza di una concessione di pubblico servizio non risultano applicabili le invocate disposizioni di cui agli artt. 30 e 143 del D.Lgs. 163/2006, che imporrebbero di adottare provvedimenti di riequilibrio economico finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presupposti. Detta conclusione discende anzitutto dal rilievo che lart. 143 riguarda le concessioni di lavori pubblici, mentre nella fattispecie già si è argomentato nel senso del riconoscimento della natura di concessione di servizio pubblico (cfr. sulla specifica questione Consiglio di Stato, sez. V 29/3/2010 n. 1790). Inoltre, lart. 30 fa riferimento al perseguimento dellequilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio secondo una valutazione compiuta ex ante (al momento di avviare la gara), mentre nella fattispecie non si rinviene alcuna disposizione nella convenzione stipulata tra le parti. Infine, la ricorrente ha soltanto genericamente prospettato lomessa rideterminazione delle nuove condizioni, e non ha fornito con lausilio di un dettagliato quadro economico un resoconto puntuale delle circostanze sopravvenute che avrebbero inciso sullequilibrio del sinallagma, in disparte la non insignificante questione dellimminente cessazione del rapporto concessorio, come si vedrà in seguito.
4. Passando allesame dei motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dellart. 30 del D.Lgs. 163/2006, del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, leccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto dei presupposti e omessa motivazione, la violazione dellart. 3 della L. 241/90 e dellart. 23-bis del D.L. 112/2008, dato che il rapporto è qualificabile come concessione di servizi a terzi e fuoriesce dal raggio di applicazione dellart. 23-bis del D.L. 112/2008.
4.1 La censura è priva di pregio alla luce di quanto già diffusamente esposto ai precedenti paragrafi 3.1 e 3.2. Sulle conclusioni raggiunte non incide la sopravvenuta modifica del D.M. 31/12/1983 che esclude espressamente lilluminazione votiva dal catalogo dei servizi a domanda individuale. La novella è intervenuta per effetto dellart. 34 comma 26 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, in vigore dall1/1/2013. Contrariamente a quanto opina parte ricorrente, la nuova disciplina che non era in vigore al momento delladozione degli atti impugnati non assume natura ricognitiva ma innovativa, espungendo la categoria di cui si discute dai servizi pubblici a domanda individuale, tra i quali era in precedenza espressamente annoverata. In secondo luogo e ad abundantiam, non sembrano comunque ricorrere ostacoli alla riconduzione dellattività nellambito delle concessioni di servizio pubblico, che non risultano incompatibili con la disciplina dettata dallart. 30 per le concessioni di servizi in generale.
5. Con ulteriore doglianza la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dellart. 34 comma 21 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, leccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, in quanto la concessione non sarebbe comunque scaduta a causa dellintervenuta abrogazione dellart. 23-bis per effetto del referendum, con la successiva proroga degli affidamenti diretti sino al 31/12/2012 ex art. 4 del D.L. 13/8/2011 n. 138, mentre, dopo la dichiarazione di incostituzionalità di questultimo, lart. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 non racchiude più termini anticipati di scadenza.
La doglianza è parzialmente fondata.
5.1 La disposizione posta a fondamento dellatto comunale 20/4/2011 statuiva esplicitamente che le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dellente affidante. Lappropriatezza del dato normativo invocato è comprovata dallavvenuto conferimento del servizio per affidamento diretto (in particolare in virtù di trattativa privata, circostanza di cui ha dato conto lamministrazione resistente). Lart. 4 comma 32 lett. a) del D.L. 138/2011 ha previsto che gli affidamenti diretti del tipo di quello di cui si controverte cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dellente affidante, alla data del 31 dicembre 2012. Dopo la sentenza che ha dichiarato lillegittimità costituzionale della disposizione (20/7/2012 n. 1999) è stato introdotto lart. 34 comma 20 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, ai sensi del quale Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, leconomicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, laffidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dellente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dallordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. Il successivo comma 21 stabilisce che Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dellaffidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dellaffidamento alla data del 31 dicembre 2013.
5.2 Il delineato panorama normativo incide sulla fattispecie in esame nel modo seguente.
Lart. 23-bis ha introdotto una causa di cessazione automatica, destinata a prodursi a una determinata scadenza a prescindere dallemanazione di un atto dellamministrazione coinvolta. In questottica la nota impugnata assume un valore meramente dichiarativo. Tuttavia e questa è largomentazione che conduce a non condividere lasserita violazione del principio tempus regit actum la pretesa di parte ricorrente è rivolta allaccertamento di una situazione giuridica che si è evoluta nel senso del prolungamento del periodo transitorio, con un differimento biennale (disposto dal D.L. 138/2011) che si è saldato alla precedente scadenza, senza che lamministrazione avesse nel frattempo attivato una nuova procedura (ad esempio una gara pubblica) per laffidamento del servizio e neppure optato per modelli alternativi di gestione (ad es. in house). Così delineato il quadro fattuale, la volontà legislativa è intervenuta sul precedente termine ultimativo e ne ha automaticamente provocato lo spostamento. Alleliminazione dellart. 4 del D.L. 138/2011 ad opera della Corte costituzionale ha fatto seguito il vigente art. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221. La lettura combinata dei commi 20 e 21 induce però il Collegio a non aderire alla prospettazione di parte ricorrente, e di ritenere che la nuova scadenza sia definitivamente stabilita nel 31/12/2013. Infatti, ai sensi dellart. 34 comma 21 prima parte, Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013, previa pubblicazione di una relazione sulla modalità di affidamento prescelta e sul rispetto dei canoni comunitari. Né può soccorrere la seconda parte, che riguarda solamente i rapporti privi di una scadenza, mentre la disposizione si conclude con la statuizione per la quale Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dellaffidamento alla data del 31 dicembre 2013. A fronte della mancata dimostrazione dellavvenuta elaborazione di una relazione coerente con lo spirito dellart. 34, si deve affermare che il rapporto trova la propria scadenza indifferibile nel 31/12/2013. La presente pronuncia ha sul punto valore di accertamento. 6. Con ulteriore censura parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dellart. 25 del R.D. 2578/1925, degli artt. 8 e seguenti del D.P.R. 902/86, leccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti, poiché lamministrazione persiste nellignorare la problematica relativa alla proprietà privata della rete e non ha previsto il pagamento dellindennizzo, e il Comune non ha provveduto neppure a riscattare preventivamente limpianto.
6.1 La doglianza riproduce quella già sollevata con il ricorso introduttivo, che è stata ritenuta dal Collegio parzialmente condivisibile. Pertanto può ribadirsi quanto statuito al precedente paragrafo 2.4, al quale si può rinviare. Le medesime affermazioni sono valide anche per il gravame per motivi aggiunti, che sotto questo profilo merita parziale accoglimento.
7. La Società Epis lamenta leccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, perché lamministrazione pretende addirittura di inibire la riscossione del canone per il servizio concretamente svolto negli anni 2011 e 2012, quando non è controverso che il servizio sia stato regolarmente svolto.
7.1 La prospettazione è degna di apprezzamento, dato che lattività compiuta è in sintonia con la nuova scadenza contrattuale (che come osservato è fissata per il 31/12/2013), oltre alla considerazione per cui il servizio è stato regolarmente adempiuto e pertanto il gestore deve ricevere il corrispettivo dovuto dagli utenti ai sensi della convenzione.
In conclusione anche i motivi aggiunti meritano parziale apprezzamento, con conseguente annullamento dellatto di diffida 23/11/2012.
8. Deve essere respinta la domanda risarcitoria, sia per la sua indeterminatezza sia soprattutto perché non si rinvengono profili di concreto pregiudizio, visto che la gestione è ininterrottamente proseguita fino ad ora da parte del gestore storico (parte ricorrente).
9. Le spese di lite possono essere equamente compensate, per la complessità della questione sottoposta e per la parziale soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie parzialmente il ricorso introduttivo in epigrafe e, per leffetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso per motivi aggiunti e, per leffetto, annulla latto di diffida 23/11/2012.
Respinge la richiesta di risarcimento dei danni.
Accerta il diritto al prolungamento della concessione unicamente fino dalla data del 31/12/2013.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2013 con lintervento dei magistrati: Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/12/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)