ALLEGATO 3
Segnalazione AS 772 dell'Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato del 2 novembre 2010, nonché Corte Costituzionale, sent. n. 325 del 17 novembre 2010

La segnalazione A.G.C.M. n. AS772 del 2 novembre 2010
L'intervento dell'A.G.C.M. (Antitrust) con la segnalazione AS 772 del 2 novembre 2010, pubblicata sul Bollettino dell'A.C.G.M. n. 42 del 15 novembre 2010, nei confronti del Comune di Latina, parte da una segnalazione di terzi pervenuta all'Antitrust in cui era stato sollevata la doglianza per cui una convenzione, stipulata con un'azienda quale capogruppo di un'A.T.I. prevedeva non soltanto l'attribuzione della gestione dei servizi cimiteriali, ma altresì attribuiva all'A.T.I. un diritto di esclusiva nella posa di arredi funebri e funerari relativamente a tutta l'area cimiteriale del comune interessato.
Il Comune di Latina aveva esperito, infruttuosamente, gara per l'affidamento dei lavori di ampliamento cimiteriale e, proprio per il fatto di essere andato deserto tale procedura, ha proceduto alla stipula della convenzione oggetto della segnalazione.
Il Comune, nella fase d'istruttoria sulla segnalazione, aveva argomentato come nel bando di gara andata deserta, fosse già in precedenza previsto che oggetto di gara erano più componenti, cioè:
a) l'ampliamento cimiteriale;
b) la gestione dei servizi cimiteriali;
c) la fornitura di arredi funebri.
L'attenzione della segnalazione AS 772 del 2 novembre 2010 si incentra, comunque, sulla terza componente, dove risulterebbe che il termine faccia riferimento a "servizi di arredo funerario ed epigrafi", il ché indurrebbe a considerare che con esso si faccia riferimento alle installazioni di monumenti funebri, alle iscrizioni sulle lapidi nei sepolcri a tumulazione e, probabilmente, anche alla fornitura di altri elementi di arredo, quali (ad esempio) fotografie, vasi portafiori e, forse anche, componenti dell'illuminazione elettrica votiva (aspetto di cui, per altro, non vi è cenno nella segnalazione).
La segnalazione presenta alcuni riferimenti rilevanti, la prima delle quali è la riaffermazione dell'opinione dell'Antitrust abbia "più volte (citando il parere reso al Comune di Genova (caso PA174 del 6 maggio 2010 (non reperibile)) avuto modo di evidenziarne la natura di servizi pubblici locali, pertanto soggetti alla disciplina dell'art. 23-bis D.-L. 25 giugno 2008, n. 112 e succ. modif., e alle modalità procedurali dettati dalla medesima norma, con il ché tale affidamento poteva anche aversi, purché a seguito di apposita richiesta di parere all'Autorità, preventivamente alla delibera con la quale affidare il servizio medesimo.
La seconda riguarda, richiamando la precedente, e nota, segnalazione AS 392 del 17 maggio 2007 (vedi circolare n. 1094/AG del 20 giugno 2007), secondo la quale tale attività non rientra nel novero dei servizi pubblici cimiteriali, rivestendo natura commerciale e imprenditoriale relativamente alla quale anche il legislatore non ha in alcun modo previsto riserve o privative a favore dei Comuni o dei soggetti affidatari dei servizi di gestione delle aree cimiteriali, richiamando, altresì, la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6620 del 2 dicembre 2002, n. 6620, nonché, in senso analogo, TAR Lombardia, sede di Milano, Sez. III, sentenza n. 1685 del 1° marzo 2000, , secondo cui "l'apposizione di arredi votivi non è riservata al Comune e, pertanto, non può costituire oggetto di trasferimento a terzi in esclusiva, o comunque secondo forme privilegiate, lesive della concorrenza".
In particolare, si evidenzia la prima, cioè l'affermazione dell'indirizzo ermeneutico dell'Antitrust sulla natura di servizi pubblici locali a rilevanza economica dei servizi cimiteriali, anche in relazione alla sentenza. n. 325 del 17 novembre 2010 della Corte Costituzionale.

Corte Costituzionale, sentenza n. 325 del 17 novembre 2010
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 325 del 17 novembre 2010, si è pronunciata su una serie di ricorsi, presentati da alcune Regioni, ma anche dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in materia di legittimità costituzionale dell'art. 23.bis D.-L. 25 giugno 2008, n. 112 e succ. modif. (che, per brevità, si evita di citare estensivamente), sentenza che conclude per l'inammissibilità o la dichiarazione di non fondatezza di pressoché tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate, dichiarando l'illegittimità costituzionale, oltreché di alcune norme regionali, dell'art. 23-bis, comma 10, lettera a), prima parte, limitatamente alle parole: "l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e" sul presupposto non di esclusione di un tale assoggettamento, quanto che tale assoggettamento attenga alla potestà legislativa concorrente.
Un'analisi della sentenza, consente di cogliere come, da parte di alcune regioni, fosse stato fatto ricorso anche all'argomentazione per cui con l'art. 23-bis costituirebbe, potrebbe costituire, una limitazione dell'ambito delle potestà regionali, ma altresì delle Autonomie locali, nella potestà di regolazione e disciplina dei servizi pubblici locali, se del caso anche attraverso un processo, a carattere ricognitorio, che individui, o distingua, se una data tipologia di servizio pubblico locale abbia rilevanza economica, oppure ne sia, oggettivamente, privo. Dato che queste argomentazioni non sono state accolte dalla Corte Costituzionale (e senza entrare nel merito sulla coerenza della sentenza n. 325 del 17 novembre 2010 con gli orientamenti in precedenza affrontati con la sentenza n. 272 del 27 luglio 2004), è possibile cogliere come l'affermazione dell'orientamento dell'Antitrust sulla natura di servizi pubblici locali a rilevanza economica dei servizi cimiteriali diventi rilevante. Tra l'altro, non può sottovalutarsi come nella sentenza n. 325 del 17 novembre 2010 vi sia, in modo del tutto esplicito, un cenno (punto 8.1.2) alla considerazione sulla sussistenza del divieto di gestione mediante azienda speciale od in economia diretta, tanto più che queste ultime costituiscono situazioni largamente presenti nel settore (anche se non risulta applicabile la cessazione di tali affidamenti, non avendosi, per definizione, affidamenti nelle situazione di persistente gestione in economia diretta).

Considerazioni conclusive

Alla luce sia della segnalazione AS 772 del 2 novembre 2010, sia della sentenza n. 325 del 17 novembre 2010, emerge un quadro di riferimento per il quale escono sostanzialmente abbastanza fortemente indebolite le ipotesi interpretative che tendevano ad una valorizzazione della titolarità degli EE. LL. di procedere ad atti di qualificazione dei servizi cimiteriali quali servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, residuando tale ipotesi sulla sola base dell'art. 1, comma 3, lett. e) D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, il ché costituisce, oggettivamente, argomentazione del tutto debole, anche in considerazione della natura di rango secondario di quest'ultima fonte.
Per altro, può considerarsi come i c.d. "servizi cimiteriali" possano essere valutati in termini di esercizio di funzioni, in considerazione del fatto che, anche indipendentemente dall'elencazione delle funzioni "provvisoriamente" (in attesa della emananda "Carta delle Autonomie", che dovrebbe fornire esplicitazione alla funzioni fondamentali considerate dall'art. 117, comma 2, lett. p), Cost.) individuate dall'art. 21, comma 3 L. 5 maggio 2009, n. 42, la funzione cimiteriale è attribuita, per norma di rango primario, ai comuni (così come la gestione degli impianti di cremazione, per il disposto dell'art. 6, comma 2 L. 30 marzo 2001, n. 130, spetta ai comuni, norme dove, per altro, è esplicitamente individuato come questi la esercitino attraverso una delle forme previste dall'art. 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e succ. modif., cioè nelle forme proprie dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica.
Da ciò sorgono alcune criticità, sia per quanto riguarda gli affidamenti e loro modalità, ma altresì per il convergere delle indicazioni sul divieto non solo delle gestioni mediante azienda speciale (che importa pur sempre un "affidamento"), ma altresì per le gestioni in economica diretta, sia per il fatto che ciò comporta una sorta di "irreversibilità" negli affidamenti, sia per le difficoltà di affrontare le situazioni esistenti di gestioni in economia diretta che, come largamente noto, sono del tutto prevalenti proprio per quanto riguarda i servizi cimiteriali.