Allegato 1
 Consiglio di Stato, Sez. VI (giurisd.), sent. 7950/06 del 7 novembre-27 dicembre 2006 - Valutazioni

La vicenda
La Primaria Impresa Zimolo Srl (di seguito, IOF) aveva proposto (2000) ricorso al TAR per il Friuli-Venezia Giulia che si era pronunciato con la sentenza n. 170 del 29 aprile 2001.
Il ricorso di 1° grado erano stato oggetto di impugnazione 3 atti:
a) la deliberazione del consiglio comunale di Trieste n. 30 dell'8/5/2000 di affidamento ad ACEGAS (1)dei servizi funerari (a.1) per la durata di 30 anni, a.2) in regime di privativa (2);
b) la deliberazione del consiglio comunale di Trieste di revoca di servizi pubblici all'allora azienda municipalizzata ACEGA e contemporanea costituzione di ACEGAS Spa, nel cui oggetto sociale erano inclusi i servizi pubblici cimiteriali);
c) una disposizione dello statuto della ACEGAS Spa nella parte prevedente la gestione dei servizi funebri e cimiteriali.
Il TAR ha distinto tra i servizi cimiteriali e le attività di trasporto ed onoranze funebri, rilevando che rispetto ai primi (cimiteriali) non vi fosse interesse da parte dell'IOF ricorrente (3).
Per le seconde, prendeva atto che, prima della costituzione della Spa il comune gestiva il servizio in economia diretta e in regime di privativa (4).
Rispetto alle seconde, l'IOF sostiene che, in precedenza, aveva svolto servizi per conto del comune di Trieste (cioè commissionato dal comune, aspetto che non apporta fattori incisivi sulla privativa di cui il comune di avvaleva, costituendo una mera forma di esercizio di questa) e contesta l'ipotesi del ripristino della situazione quo ante, per essere venuto meno l'istituto della privativa (5), rilevando che l'esercizio di dette attività da parte di una Spa a partecipazione pubblica crea una situazione di alterazione della concorrenza. Infine, l'IOF ricorrente esclude la natura di servizio pubblico alle prestazioni di onoranze funebri e di trasporto funebre, con ciò desumendone l'illegittimità di attribuzione ad una società pubblica (o, meglio, a capitale pubblico) (6).
La difesa ha, tra l'altro, sostenuto l'irricevibilità dell'impugnazione della deliberazione consiliare n. 110/1996, sia per perenzione dei termini, sia per le sue previsioni in termini di facoltatività e non di vincolo all'affidamento (avvenuto con atto successivo).

La decisione
 In sede di udienza avanti alla Sezione del Consiglio di Stato, il comune di Trieste ha depositato una deliberazione, recentemente adottata, di dismissione della privativa nel servizio di trasporto funebre (in funzione di far acclarare l'assenza di interesse dell'IOF appellante per cessazione della materia del contendere) che, secondo la Sezione, non produce questo effetto, dovendo l'interesse a ricorrere essere valutato rispetto a data anteriore (a quella della presentazione del ricorso di primo grado).
Per quanto riguarda l'affidamento dei servizi cimiteriali, non essendo stata contestata dall'appellante, la sentenza di primo grado va qualificata come passata in giudicato(7).
Viene, invece, accolto il punto di doglianza sull'affidamento diretto, sulla base del fatto che esercitando precedentemente l'appellante il servizio per conto (8) del comune aveva un interesse affinché l'affidamento non avvenisse direttamente ma con procedura di gara, a cui avrebbe potuto partecipare.
Altro elemento che viene valutato è la posizione di ACEGAS Spa in quanto non società in house, ma a capitale, parzialmente, privato, natura che, unitamente alla gestione di altri servizi "collaterali" (9), comporterebbe effetti distorsivi del mercato. Tra l'altro, emerge come la privativa non sia stata - di fatto - assoluta, operando anche altri soggetti imprenditoriali.
La Sezione del Consiglio di Stato condivide l'assunto per cui le attività di onoranze funebri non costituiscano servizio pubblico, giungendo alla coerente conclusione che il relativo esercizio vada lasciato al mercato e che, al più, possano collocarsi tra i servizi pubblici a rilevanza economica, con rinvio all'art. 113 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e succ. modif. (10).
Sul servizio di trasporto funebre, la Sezione del Consiglio di Stato è maggiormente cauta, sotto questo profilo, ma aderisce alla tesi interpretativa per la quale l'abrogazione del TUSSLL (11) sarebbe avvenuta con l'entrata in vigore della L. 8 giugno 1990, n. 142, in ciò seguendo la giurisprudenza, specie di molti TAR che hanno "assunto", sempre molto a-criticamente, quasi fosse norma, a riferimento il parere dell'Antitrust del 14 luglio 1998. Infatti il TUSSLL era norma primaria espressa e la sua oggettiva (o, almeno, non più discutibile) abrogazione andrebbe individuata piuttosto con riferimento alla data del 1° gennaio 2002, data di entrata in vigore della L. 28 dicembre 2001, n. 448, in relazione al suo art. 35, comma 12, lett. g), questione che - nel 2006 - non merita neppure più di essere posta in quanto ormai intervenuta la sua abrogazione. La questione potrebbe avere avuto rilievo se sollevata in riferimento al momento della proposizione del ricorso di primo grado, anche se (probabilmente) non avrebbe apportato elementi di particolare rilievo.
In ogni caso, il comune, volendolo, può svolgere il servizio di trasporto funebre purché in regime di libera concorrenza(12).
Importante, l'affermazione per cui, comunque, spetta al comune il potere di regolazione del trasporto funebre, tra l'altro giungendo all'affermazione, in parte fortemente contraddittoria, per cui il comune possa anche "riservarsi" la prestazione di determinati servizi di trasporto funebre per situazioni di emergenza, dal momento che è difficile individuare un'argomentazione giuridica che la possa sostenere. Diverso sarebbe se le situazioni di emergenza fossero affrontate in termini di individuazione del soggetto tenuto ad assumerne l'onere (cosa che aprirebbe altre questioni), ma quando si parla di prestazione del servizio di trasporto funebre tale orientamento è di difficile sostenibilità.
Comunque, la Sezione del Consiglio di Stato perviene alla conclusione che porta all'annullamento della parte concernente il regime di privativa nell'affidamento del servizio di trasporto funebre (cui per altro, e senza discutere se sia stato atto tardivo o meno, il comune è già pervenuto con la deliberazione consiliare adottata il giorno antecedente l'udienza).
Si osserva come l'annullamento della privativa non si estenda, automaticamente, all'annullamento dell'affidamento del trasporto funebre e in tal senso si esprime, esplicitamente, la Sezione del Consiglio di Stato.
In pratica, ne esce una distinzione tra servizi:
= cimiteriali: servizio pubblico, estraneo ad attività di mercato;
= attività di onoranze funebri: attività di libero mercato, esercitabile in regime di concorrenza;
= trasporto funebre: servizio pubblico esercitabile sia da soggetti privati che soggetti pubblici (ACEGAS Spa, indipendentemente dal fatto che una quota, anche rilevante o determinante, del proprio capitale sociale sia detenuta da soggetti pubblici, è un soggetto privato, di diritto privato).
Sull'affidamento del servizio di trasporto funebre ad ACEGAS Spa, in quanto avvenuto senza gara, la Sezione del consiglio di Stato considera come si tratti di aspetto che l'organo di giustizia amministrativa di appello non lo possa rilevare d'ufficio in quanto l'IOF ricorrente non l'ha inserito nel ricorso di primo grado e, notoriamente, non possono proporsi in appello nuovi motivi di doglianza.
Altrettanto, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo per l'annullamento dello Statuto di una società di capitali di diritto privato.

Effetti
Dalla sentenza commentata, emerge come:
a) viene meno la privativa nel trasporto funebre (aspetti, per altro noti);
b) emerge affermata la liceità che ACEGAS-APS Spa possa esercitare attività di trasporto funebre, purché in regime di concorrenza;
c) solleva (e non affronta, non potendolo fare) le modalità di affidamento.

Considerazioni finali
Dalla sentenza possono ricavarsi alcune considerazioni di portata generale, mantenendo la distinzione tra tipologie di servizio ed attività già individuata, che può tradursi nella seguente tabella.

Tipologia di servizio/attività

Qualificazione

Esercizio

Attività di onoranze funebri

attività di libero mercato

esercitabile in regime di libera concorrenza soggetto ad autorizzazione preventiva (*)

Servizio di trasporto funebre

servizio pubblico di rilevanza economica

esercitabile da soggetti sia pubblici che privati

Servizi cimiteriali

servizio pubblico

esercitabile dal comune (nelle forme di gestione ammesse dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e succ. modif.)

(*) In quanto attività di libero mercato non occorre precisare come il suo esercizio possa essere svolto da qualsiasi soggetto economico, a prescindere dalla propria natura, con la sola condizione del rispetto delle regole della concorrenza e della parità di condizioni.

Risultano di particolare interesse, sul piano nazionale, le considerazioni svolge dall'organo di giustizia amministrativa sulla liceità, sia da parte dei comuni quanto da parte delle aziende da questi partecipate, di svolgere attività che non integrino un servizio pubblico, ma abbiano carattere commerciale tale che il relativo esercizio sia lasciato al mercato ed alla libera concorrenza.
Il Consiglio di Stato accede alla qualificazione di attività commerciale per le onoranze funebri, riconoscendone, al limite, un'ascrivibilità alla categoria dei servizi pubblici a rilevanza economica, il ché porta ad un rinvio, per quanto riguarda le modalità di affidamento, alle disposizioni dell'art. 113 testo unico di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e succ. modif. nel rispetto dei principi del diritto comunitario.
Distintamente dall'attività di onoranze funebri, il servizio di trasporto funebre, che può essere svolto anche in regime di libera concorrenza e pure dal comune (o sue società partecipate), riconoscendo, oltretutto, la titolarità in capo al comune stesso di un potere di regolazione delle attività svolte dai privati imprenditori.
E questo specie al fine di assicurare l'effettuazione del trasporto funebre in modo che sia garantito anche a quanti siano in condizioni d'indigenza, appartenenza a famiglia bisognosa o quando vi sia disinteresse da parte dei familiari, nonché in modo che sia assicurato lo svolgimento senza interruzioni.
Per altro, si osserva che se esso avesse, sempre e comunque, natura di servizio pubblico locale, non potrebbe essere esercitato da soggetti diversa da quelli affidatari in applicazione del già citato art. 113 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e succ. modif.
Su entrambe le tipologie di attività opera l'ipotesi che possano essere svolte anche dal comune (o sue società partecipate), purché, in particolare per le onoranze funebri, alla condizione che siano assicurate modalità di svolgimento che non contrastino con il mercato e la concorrenza, in posizione paritaria rispetto agli imprenditori privati.