Sentenze- massime

Il provvedimento di diniego dell’autorizzazione alla cremazione costituisca atto proprio dell’Ufficiale dello Stato Civile con carattere strettamente vincolato, limitandosi quest’ultimo alla verifica dei presupposti che legittimano la domanda e, dunque, all’accertamento della manifestazione della volontà del de cuius nelle forme previste dalla legge. Trattandosi di una valutazione di corrispondenza fra i requisiti richiesti dalle fonti normative che regolano la materia – segnatamente l’art. 3, comma 1, lett. b) della Legge n. 130/2001 – e quelli dichiarati dall'istante, l’amministrazione non opera alcuna ponderazione discrezionale ai fini dell'accoglimento o del diniego dell'istanza rispetto alla quale possa configurarsi una posizione di interesse legittimo, essendo il potere pubblico interamente predeterminato . Difatti, nonostante la ratio sottesa alla Legge n. 130/2001 (“Disposizioni in materia di cremazione e di dispersione delle ceneri”) sia, in linea di principio, riconducibile primariamente alla tutela della salute pubblica e solo in via secondaria all’attuazione dell'interesse privato, tale affermazione non vale con riferimento alla situazione soggettiva che viene in considerazione laddove debba essere autorizzato l’an e non il quomodo della cremazione, trattandosi, in questo caso, di azionare in giudizio una situazione di diritto soggettivo del de cuius – cioè lo ius eligendi sepulchrum – garantendone la piena attuazione, anche quando, come nella fattispecie, essa presupponga l’esecuzione di una sorta di mandato post mortem affidato ai familiari. Tale diritto, difatti, “inteso come potere di determinare la località, il punto e le modalità di sepoltura della salma di una determinata persona”, spetta “alla persona medesima cui il corpo appartiene trattandosi di diritto della personalità per sua natura assoluto ed intrasmissibile” (cfr. Tribunale di Ancona, Sez. I, 03.03.2021, n. 308), del quale il de cuius può disporre in vita e per il futuro. Ne consegue che “ogni persona fisica può (…) determinare la destinazione del proprio cadavere, ponendo in essere un negozio giuridico avente per oggetto una cosa futura e classificabile tra i negozi di ultima volontà, di tipo unilaterale e revocabile” (cfr. Tribunale di Ancora, cit.), la legge consentendo espressamente che tra le disposizioni testamentarie rientrino anche quelle a carattere non patrimoniale (art. 587 c.c., comma 2) (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23.05.2006, n.12143).

L’immissione dei resti di una salma può senz’altro essere considerata una forma di “tumulazione” idonea a interrompere il termine previsto per la revoca della concessione cimiteriale.

E' dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, L. R. (Calabria) n. 38/2023 (avente ad oggetto la modifica dell'artr. 7, comma 4, ella L. R. (Calabria( n. 48/2019), limitatamente all'inciso "servizio di ambulanza … nonché ogni altro servizio parasanitario, socioassistenziale o assimilabile", in relazione agli artt. 117, comma 2, lett. e), 41 e 3 della Costituzione.

In materia diius superveniens, Il consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con sentenza n. 9 del 2011, ha delineato i principi per cui, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi “a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse”, precisando che viene così affermato il principio generale della inefficacia delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento, ma è altresì prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento”. Da ciò emerge, dunque, che il principio di insensibilità delle gare pubbliche alle sopravvenienze normative, non è un principio di ordine assoluto e inderogabile, ma relativo, in quanto ammette specifiche e particolari deroghe, quando le citate deroghe si riferiscano ad uno specifico procedimento di pubblica selezione.

Vi è una netta differenza tra l’attività funeraria propria della casa del commiato e l’attività commerciale in genere; ciò in quanto: “l’esercizio di una “sala del commiato” – anche ai fini della destinazione di zona secondo la normativa urbanistico-edilizia - non può in alcun modo ritenersi attività commerciale o ad essa equiparata, rientrando a pieno titolo tra le attività cimiteriali” (TAR Lecce, Sez. I, 07.02.2019, n. 197; id. TAR Lecce, n. 1178 17.7.2018). Nella specie, l’Ente civico non ha assentito alcuna attività commerciale ma una attività, per quanto in atti, funzionale all’interesse pubblicistico della promozione dei luoghi per la libera manifestazione del cordoglio, dei sentimenti di solidarietà e del culto dei defunti.

Costituisce reato di falsità ideologica posta in essere da pubblico ufficiale in atti pubblici l'avere redatto, nella qualità di dirigente medico, una serie di certificati necroscopici falsi, in quanto attestanti l'avvenuto svolgimento della visita necroscopica e l'avvenuto decesso, nonché il compimento delle altre attività specificamente indicate nei singoli certificati, senza avervi effettivamente provveduto. Orbene da tempo la giurisprudenza di legittimità ha chiarito, con un condivisibile arresto, che l`atto di constatazione dell'avvenuto decesso e dell'identificazione delle relative cause, compilato dal medico necroscopo in adempimento del precetto fissato dall'art. 141 R.d. 9 luglio 1939 n. 1238 ("ordinamento dello stato civile") è atto pubblico, poiché esso non ha una funzione meramente narrativa, ma dà vita ad una situazione giuridica caratterizzata dall'attestazione del pubblico ufficiale di avere compiuto una precisa attività (cfr. Sez. 5, n. 8496 del O6/O7/1983, Rv. 160732), costituendo atto pubblico la scheda mortuaria redatta dal medico addetto alla direzione di un ospedale (cfr. Sez. 5, n. 1382 del 11/12/1967, RV. 106509). Principi ribaditi in un recente arresto, in cui, nel confermare la condanna per il reato di cui agli artt. 476 e 479, c.p., la Suprema Corte ha evidenziato che la certificazione demandata al medico necroscopo ha una funzione diversa dalla certificazione del decesso stilata dal medico curante: mentre quest'ultimo può limitarsi a constatare l'avvenuto decesso, il medico necroscopo deve verificare se la morte possa dipendere dalla commissione di un reato o da una causa violenta, ipotesi queste che osterebbero al successivo rilascio dell'autorizzazione alla sepoltura. Di conseguenza, poiché la visita deve essere diretta ad accertare l'esistenza di simili ipotesi ostative alla sepoltura, occorre una vera e propria visita idonea ad escludere la ricorrenza di dette ipotesi (cfr. Sez. 5, n. 22089 del 27.1.2022, non massimata), nel caso che ci occupa pacificamente non effettuata. Ciò posto non è revocabile in dubbio la natura di pubblico ufficiale in quanto in servizio presso una struttura pubblica e incaricato della redazione di atti pubblici, a nulla rilevando la circostanza che egli fosse stato assegnato di fatto all'esercizio delle funzioni di medico necroscopo, al di fuori di un formale provvedimento di assegnazione adottato dalla competente autorità amministrativa. Sul punto, infatti, non può che richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, condiviso dal Collegio, secondo cui la locuzione "nell'esercizio delle funzioni", contenuta nell'art. 476, c.p., non va intesa in senso specifico, ma generico, ossia come "ambito delle funzioni". Conseguentemente, risponde del reato previsto dalla suddetta norma incriminatrice, e non da quella di cui all'art. 482, c.p., il pubblico ufficiale investito della competenza funzionale in relazione agli atti contraffatti o alterati, o che alteri quelli di cui pervnga in possesso per ragioni d'ufficio, ancorché formati da un pubblico ufficiale appartenente ad un ufficio diverso (cfr. Sez. 5, n. 5652 del 30/04/1996, Rv. 205132; Sez. 5, n. 4679 del 11/01/2000, Rv. 215981). Nell'ambito di competenza funzionale richiamato dall'espressione "esercizio delle sue funzioni", di cui all'art. 476, c.p., rientrano le attività poste in essere dal dipendente della pubblica amministrazione anche nelle vesti di funzionario di fatto (cfr. Sez. 5, n. 47508 del 10/06/2016, Rv. 268428), nozione, quella di pubblico ufficiale, che, come chiarito in altro condivisibile arresto, non viene meno, per un soggetto chiamato a svolgere le relative funzioni, quando sussistano irregolarità nel procedimento o nell'atto di conferimento dell'ufficio, dato che in proposito assume rilievo il mero esercizio dei poteri autoritativi con il consenso dell'amministrazione interessata. (In motivazione la Corte ha distinto il caso delle irregolarità nell'investitura da quello del cosiddetto "funzionario di fatto", ove l'investitura diviene oggetto di una declaratoria di invalidità, la quale per altro non esclude, a sua volta, la validità degli atti compiuti e la qualifica soggettiva dell'agente: cfr. Sez. 6, n. 12175 del 21/O1/2005, Rv. 231481).

Non è ammissibile un rifiuto dell’Amministrazione comunale ad attivarsi nell'esplicazione dei propri poteri di polizia mortuaria, demaniale e di autotutela esecutiva, che impongono di vigilare sull’uso delle cappelle private o di famiglia e di reprimere eventuali utilizzi difformi dalle concessioni dallo stesso rilasciate, a fronte di segnalazione o di denunce di privati. In particolare, quando sia prodotta una “scrittura privata pro-forma”, che – sempre in toto estraneo rimanendo il Comune concedente – ad opera di soggetti privati “concede” al controinteressato, quale altro soggetto privato, l’uso non motivato di alcuni posti della cappella di famiglia, da utilizzarsi per tumulare congiunti ed affini di quest’ultimo; soggetti che tabulas estranei o in alcun modo legati per benemerenza al concessionario e, a fortiori, ai suoi eredi. Una tale scrittura privata, parimenti prodotta in sola fotocopia, invero, palesa un potenziale reiterato utilizzo della cappella in discussione contrario all’atto di concessione risalente al 1956 e tutt’ora vigente. Un tal atto privato, qualificato “scrittura privata pro-forma”, rispetto al quale il Comune è in toto estraneo, prodotto nell’odierno processo, sottolinea vieppiù la necessità che l’Ente territoriale conduca ogni opportuno accertamento, al fine di scongiurare usi contrari alla concessione della cappella cimiteriale.

Deve escludersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un progetto di finanza attribuisca all'interessato una posizione giuridica definitiva, la cui revoca dia luogo all'indennizzo di cui all'art. 21-quinquies> L: 7 agosto 1990, n. 241. L'indennizzo è previsto nel caso di revoca di atti autorizzativi o attributivi di vantaggi economici ad efficacia durevole, che comporti pregiudizio in danno di soggetti direttamente interessati: sotto tale profilo, la dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica non è un atto attributivo di vantaggi economici, attesa la mera astratta possibilità di dar luogo all'esito dell'apposito procedimento all'affidamento della concessione, ben potendo l'amministrazione rinviare o non dare corso affatto alla proposta che pure abbia ritenuto di pubblico interesse (v. Consiglio di Stato, sez. V, 24/08/2023, n. 7927 e T.A.R. Roma, sez. IV, 14/11/2023, n.16995).

Copiosa giurisprudenza (anche riassunta in Cons. Stato sez. VI, n. 1164 del 2018; sez. IV, n. 5873 del 2017) ha affermato che: a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici; b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti. Pure numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002, rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014). Si è affermato che: a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili; b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).