Sentenze- massime

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 14/2014 ha affermato il seguente principio di diritto: “Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”. Più in dettaglio, secondo l’Adunanza Plenaria, “Se (…) nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale)”, posto che “In caso contrario la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, risultando nell’ordinamento, che per definizione reca un sistema di regole destinate a operare, una normativa priva di portata pratica, dal momento che l’amministrazione potrebbe sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di recesso secondo il proprio esclusivo giudizio”. I suddetti principi, tuttavia, sono espressamente circoscritti dalla Plenaria al caso del contratto di appalto di lavori pubblici, “restando per converso e di conseguenza consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi”. Prendendo le mosse da tali principi, con la sentenza n. 2696/2024 il Consiglio di Stato ha recentemente affermato quanto segue: “La concessione, dal punto di vista dell’ordinamento italiano, non esaurisce la sua funzione pubblica nel momento in cui, attraverso il provvedimento amministrativo, a seguito di una procedura, viene individuato il concessionario e affidato al medesimo il servizio. Essa, piuttosto, affondando le proprie radici in una riserva di amministrazione (quindi in un settore di interesse pubblico), è tesa alla regolamentazione e al controllo dell’esercizio della prerogativa concessa. La sua missione pubblicistica è proprio quella di garantire l’implementazione di quella prerogativa e, nel caso di concessione di bene pubblico, lo sfruttamento del bene nel senso delineato dalla concessione. In tale contesto trova ragion d’essere l’impostazione che ammette la revoca della concessione e della convenzione accessiva in costanza di rapporto esecutivo”. In altri termini per il Consiglio di Stato nella concessione, a differenza dell’appalto (ove la stipula del contratto dà luogo a un rapporto giuridico paritetico fra parte pubblica e parte privata), la stipulazione del contratto non modifica la qualificazione del rapporto, che continua, anche dopo il perfezionamento del negozio, la qualificazione di rapporto di diritto pubblico, con conseguente possibilità per l’Amministrazione di esercitare il potere autoritativo di revoca. Per quanto specificamente riguarda il contratto di concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici, viene poi in rilievo l’art. 158 del D.lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato anche dalla citata Adunanza Plenaria n. 14/2014, la quale, a conferma dell’assunto dell’inammissibilità della revoca postcontrattuale nell’appalto evidenziava che: “quando il legislatore ha ritenuto di consentire la revoca "per motivi di pubblico interesse" a contratto stipulato, lo ha fatto espressamente, in riferimento, come visto, alla concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del codice)”.

La realizzazione e gestione delle sale per il commiato in Sicilia non costituisce un’attività “liberalizzata”, ossia liberamente esercitabile dall’operatore previa segnalazione certificata all’ente locale, ma rimane soggetta al previo controllo del comune, che ne detta la disciplina nell’ambito del regolamento di cui all’art. 7 e vigila sulla relativa osservanza, ai sensi del citato art. 6. In conclusione, la realizzazione e gestione di sale per il commiato rimane soggetta all’autorizzazione del comune, che ha facoltà di prevedere e disciplinare tale attività nel regolamento.

La giurisprudenza ha ormai chiarito che «il bacino di utenza è un concetto scientifico, e coincide con “l'area raggiungibile a partire da un punto prefissato su una cartina, il cosiddetto "baricentro", seguendo gli assi stradali. L'individuazione del "bacino di utenza" implica, quindi, l'applicazione di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del Giudice»; pertanto, «per poter fornire la prova della c.d. vicinitas commerciale e, conseguentemente, della legittimazione a ricorrere, si palesa del tutto insufficiente la mera affermazione di parte della sussistenza di un comune "bacino d'utenza"» fra le due strutture commerciali confrontate (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 29.12.2023, n.11367; Id., 22.04.2024, n. 3619; Id., 28.06.2022, n.5353). Ne consegue che non è possibile, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, desumere “alla luce dell’analogia dell’offerta dei servizi funebri, della prossimità delle strutture commerciali e della specificità della zona interessata, che le due società condividono il medesimo bacino di utenza con conseguente sovrapposizione concreta delle fasce di clientela”, in assenza di elementi di prova atti a delimitare e precisare il bacino d’utenza delle due imprese

È legittima la revoca, da parte della stazione appaltante (AMA s.p.a.), della gara per la manutenzione dei cimiteri capitolini, motivata da esigenze di opportunità e riorganizzazione, anche a seguito dell'emersione di indagini penali; non è configurabile responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante senza prova concreta di condotte scorrette, né spetta l'indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990 in mancanza di un'aggiudicazione definitiva, essendo la revoca riferita a una fase ancora instabile e interinale della procedura di gara.
Per costante giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600), l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili o interinali (quale è l’aggiudicazione provvisoria), ma solamente in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e dunque ad effetti durevoli (id est, aggiudicazione definitiva) (Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 maggio 2018, n. 3025).

Costituisce variante essenziale la realizzazione di monumento funerario quando questo sia realizzato in eccedenza dell'area cimiteriale in concessione.

La giurisprudenza ha ritenuto che è «irrilevante che il vincolo sia sopravvenuto alla costruzione dell’immobile dovendo essere esaminata la domanda di condono sulla base della normativa vigente alla conclusione del procedimento» (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5326 del 24 novembre 2015). Nell'esaminare le domande di condono edilizio presentate ai sensi della L. 47/1985 l’amministrazione deve quindi considerare anche i vincoli di inedificabilità assoluti sopravvenuti all’esecuzione dell’abuso (e alla domanda), equiparandoli ai vincoli relativi ex art. 32 della L. 47/85 e subordinando la condonabilità al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Ciò in attuazione del principio tempus regit actum, col quale prevale l’esigenza di vagliare la compatibilità dei manufatti abusivi col vincolo postumo, secondo quanto espresso dal Consiglio Stato nell’adunanza plenaria del 22 luglio 1999, n. 20 e ribadito dallo stesso Cons. Stato sez. VI n. 5918/2003, sez. VI 1094/2005, sez. VI, 5549/2014, sez. VI 5927/2014, sez. VI 1152/2016, sez. VI 01941/2016, Sez. VI 1941/2016.

Un Sindaco ha chiesto un parere sulla possibilità di affidare i “Servizi cimiteriali” ad una Società “in house”, nonostante il divieto previsto dall’art. 14, comma 6, del Dlgs. n. 175/2016. Questa norma stabilisce che, nei 5 anni successivi al fallimento di una Società pubblica che gestiva servizi tramite affidamento diretto, le Amministrazioni non possono costituire nuove Società né acquisire o mantenere partecipazioni in Società che gestiscano gli stessi servizi. La Sezione chiarisce che tale divieto vale anche per l’affidamento ad un’altra Società “in house”, al fine di evitare che i servizi, già mal gestiti dalla Società fallita, vengano nuovamente affidati a una Società pubblica con lo stesso modello gestionale. Anche se i servizi sono simili, la distinzione tra concessione e appalto non supera il divieto. La legge richiede che l’Amministrazione esternalizzi questi servizi, ricorrendo al mercato, e non permette l’affidamento diretto a una Società “in house”, se non in casi eccezionali e ben regolati.

Merita conferma quanto affermato in giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) e cioè che, nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso, anche in relazione alla domanda risarcitoria, sia perché è assente l’attributo dell’antigiuridicità dell’atto, sia perché indimostrata è l’entità del danno patito, sia perché, sul versante causale essa si fonda solo su di una inammissibile equivalenza (automatismo) tra mancata approvazione della proposta e risarcimento del danno.

[ I ] "La Giunta municipale può legittimamente assumere la decisione di gestire direttamente il servizio delle lampade votive all'interno del cimitero comunale, dal momento che la disciplina normativa vigente consente alle amministrazioni pubbliche la gestione in economia (diretta o con cottimo fiduciario) a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione (cfr. art. 6 bis d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) e qualora ne ricorrano le condizioni ai sensi dell'art. 125, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163; né può in radice escludersi detta possibilità in capo all' amministrazione, posto che il principio della concorrenza non può prevalere sui principi di efficienza ed economicità e buon andamento dell'attività amministrativa, laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili soluzioni interne all' amministrazione interessata e dunque non competitive” (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 13.11.2014, n. 801; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 2022 n. 1572). La pubblica amministrazione, chiamata a fare corretto uso della sua discrezionalità anche allorquando si tratti di scegliere tra più modelli organizzativi di un servizio pubblico locale, lasciandosi ispirare pur sempre dai canoni generali della migliore cura dell’interesse pubblico sotto l’egida delle quattro “E” (economicità, efficacia, efficienza ed equilibrio), nella ponderazione tra costi e benefici e nell’applicazione concreta del potere inesauribile di perseguire l’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.), può decidere come meglio espletare in favore della collettività locale un servizio che, data la sua natura (servizio di illuminazione votiva cimiteriale) e tenuto conto delle ridotte dimensioni demografiche del territorio interessato, ben può essere assicurato senza avvalersi di terzi, ma mediante l’accurata gestione del proprio personale, una risorsa disponibile e immediata nell’economicità prevalente della buona e sana gestione finanziaria rispetto al dover ricorrere allo strumento concessorio, peraltro di per sé dispendioso sin dalla predisposizione della procedura di gara propedeutica all’individuazione del futuro concessionario. [ II ] "(…) Appartiene, in realtà, alla dimensione dell'inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell'illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l'impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l'esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all'impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalità, pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all'autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall'interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria)” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1572/2022 che richiama varie sentenze sul punto: Consiglio di Stato sez. V, 26/01/2011, n.552, in riforma della decisione del giudice di primo grado; v. anche T.A.R. Emilia-Romagna, Parma , sez. I , 11/04/2012 , n. 159).