Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Trento – Sez. Unica, 2 novembre 2023, n. 170

Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, Sez. Unica, 2 novembre 2023, n. 170

Pubblicato il 02/11/2023
N. 00170/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00071/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 71 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Maria Valorzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Valorzi in Trento, via Calepina, 65;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Flavio Maria Bonazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Avv. Flavio Maria Bonazza in Trento, piazza Mosna n. 8;
per l’annullamento
– della nota del Comune di -OMISSIS- di data -OMISSIS-, trasmessa con pec di pari data dichiarante l’assenza di presupposti relativi alla titolarità della ricorrente della concessione cimiteriale relativa alla tomba “-OMISSIS-” in reiezione della documentata istanza della ricorrente avanzata con lettera di data -OMISSIS-;
nonché di ogni altro atto presupposto, infraprocedimentale e al precedente connesso ed in particolare:
– nei limiti di cui in ricorso, della nota del Comune di -OMISSIS- prot. -OMISSIS-, richiamata nella nota prot. -OMISSIS- impugnata in principalità;
– ove occorra, della nota del Comune di -OMISSIS- prot. -OMISSIS- parimenti richiamata nella nota prot. -OMISSIS- impugnata in principalità;
in ogni caso per l’accertamento in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. della qualità di concessionaria della tomba di famiglia “-OMISSIS-” in capo alla ricorrente -OMISSIS- quale erede universale del marito e già concessionario -OMISSIS-.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il decreto n. 9 del 29 marzo 2023 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il consigliere Cecilia Ambrosi e uditi l’avvocato Andrea Maria Valorzi per la ricorrente e l’avvocato Flavio Maria Bonazza per il Comune di -OMISSIS-, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.
FATTO
1. La vicenda per cui è causa si può sintetizzare come segue.
2. La signora -OMISSIS-, ricorrente nel ricorso in esame, è vedova del signor -OMISSIS-, deceduto nel -OMISSIS-. La ricorrente riferisce di essere divenuta concessionaria di fatto – come lo era in vita suo marito – della tomba di famiglia sita nel cimitero di -OMISSIS- “-OMISSIS-”, stante l’assenza della formalizzazione della concessione cimiteriale da parte del Comune di -OMISSIS-. In particolare, già nel -OMISSIS- il signor -OMISSIS- avrebbe ristrutturato una prima volta la tomba di famiglia in accordo con i cugini -OMISSIS-, facendo riesumare a proprie spese le spoglie degli antenati ivi sepolti e realizzando, sempre a sue spese, 6 nuovi loculi per nuove sepolture, due delle quali avvenute già nello stesso anno -OMISSIS-. Sarebbe poi seguita una successiva ristrutturazione nel -OMISSIS- e nel -OMISSIS-, quest’ultima realizzata dalla stessa ricorrente dopo la morte del marito e comprovata dalla documentazione di spesa prodotta in giudizio.
3. Nel -OMISSIS- veniva tumulata nella predetta tomba la signora -OMISSIS-, vedova del signor -OMISSIS- e successivamente nel -OMISSIS- il loro figlio, -OMISSIS-.
4. Già dal -OMISSIS- si instaurava un fitto carteggio tra la signora -OMISSIS- ed il Comune di -OMISSIS- inteso a verificare l’esistenza dell’autorizzazione comunale alla sepoltura nella tomba di famiglia della signora -OMISSIS-, ritenuta indebita da parte della ricorrente che si reputava, all’epoca, concessionaria esclusiva di tale tomba in quanto coniuge ed erede universale del signor -OMISSIS-, asseritamente subentrato in via esclusiva nella concessione sulla tomba di famiglia sin dal -OMISSIS-. Nel -OMISSIS- la signora -OMISSIS- reiterava, poi, al Comune una richiesta di autorizzazione a realizzare nuovi lavori di ristrutturazione della tomba, sui quali però il Comune non si esprimeva positivamente ma richiedeva la produzione di documenti, tra i quali l’assenso degli altri aventi titolo. Da ultimo, il -OMISSIS-, la signora -OMISSIS-, per il tramite dei propri difensori, riproponeva una precedente richiesta di accesso agli atti al Comune – in precedenza disattesa da quest’ultimo con nota interlocutoria prot. -OMISSIS- – e avente ad oggetto non solo la già menzionata autorizzazione alla sepoltura della signora -OMISSIS- del -OMISSIS-, citata in una nota di riscontro del Sindaco del -OMISSIS-, nonché del di lei figlio, -OMISSIS-, ma anche il registro delle concessioni cimiteriali comunali dal -OMISSIS- e copia del regolamento cimiteriale.
5. A tale rinnovata istanza il Comune dava riscontro negativo con nota del -OMISSIS- nella quale, per quanto qui rileva, si precisava “che ad oggi il Comune di -OMISSIS- non ha rilasciato nessuna concessione cimiteriale, l’Amministrazione comunale, a seguito del termine delle operazioni attualmente in corso di rilievo della situazione presso i cimiteri di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, ad opera dell’ufficio tecnico, predisporrà i provvedimenti di assegnazione delle tombe di famiglia e nel contempo ne definirà le tariffe, con apposito atto. Per questo l’assenza della concessione intestata al sig. -OMISSIS- non scaturisce da un problema di conservazione degli atti amministrativi, ma dall’inesistenza della medesima….il registro delle concessioni del cimitero comunale di conseguenza non risulta parimenti disponibile da produrre in quanto anch’esso inesistente”. Proseguiva il Comune con una ricostruzione puntuale della situazione anagrafica atta ad identificare gli eredi della concessione di fatto della tomba in questione come segue: “In virtù dell’art. 40 (RECTE 49) del regolamento comunale di Polizia mortuaria, la tomba per la parte riconducibile alla famiglia -OMISSIS-, a seguito del decesso del sig. -OMISSIS- nell’anno -OMISSIS- e dei figli -OMISSIS- (rispettivamente negli anni -OMISSIS-) e constatato che solamente uno di questi (sig. -OMISSIS-) risulta aver avuto figli, nel dettaglio il sig. -OMISSIS-, deceduto nell’anno -OMISSIS-, ed il sig. -OMISSIS-, quest’ultimo risulta l’unico erede della concessione di fatto”. Quanto alla famiglia ramo -OMISSIS- inoltre chiariva “dopo il decesso della sig.ra -OMISSIS- e del marito -OMISSIS- (anno -OMISSIS-), tenuto conto della morte dei quattro figli (-OMISSIS-) e preso atto che solamente la sig.ra -OMISSIS- e la sorella -OMISSIS- -OMISSIS- hanno lasciato, per quanto risulta dagli atti comunali, eredi, è tra questi che dobbiamo ricercare i concessionari di fatto della tomba parte -OMISSIS-”. Sulla scorta di tale ricognizione, in conclusione, il Comune di -OMISSIS- perveniva al diniego all’accesso richiesto poiché “non è possibile rinvenire alcun presupposto relativo alla titolarità della concessione in capo alla sig.ra -OMISSIS- per la tomba relativa alla famiglia -OMISSIS- e pertanto non si ravvisa alcun interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di sepoltura per i quali è stato richiesto l’accesso”.
6. Ne seguiva la nota del -OMISSIS- dei legali della signora -OMISSIS- che rilevavano come il signor -OMISSIS-, ossia il coniuge deceduto della ricorrente, era figlio nato dalla signora -OMISSIS- -OMISSIS- in data -OMISSIS-, ivi versando la documentazione anagrafica a comprova, e precisando, pertanto, che lo stesso “risulta essere a pieno titolo, sulla scorta della Vostra stessa nota in oggetto, concessionario della tomba di famiglia in questione. Ciò a conferma ed in coerenza con gli interventi sul sepolcro (nuovi loculi e ristrutturazioni) dal -OMISSIS- promossi a partire dall’anno -OMISSIS-, richiamati nella nostra istanza di accesso di data 19 settembre u.s…..Parimenti concessionaria della medesima tomba di famiglia, ai sensi dell’art. 49 del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria, risulta essere la nostra assistita -OMISSIS- in qualità di coniuge nonché unica erede universale del già concessionario -OMISSIS- (cfr il certificato estratto sub all. 1 e il certificato di eredità sub all. 2 alla presente). L’art. 49 cit., con riferimento alle tombe di famiglia di cui alla lett. b) prevede al terzo comma che . Prevedendo altresì al successivo comma (quarto) che rientra (III)”.
7. A fronte del mancato riscontro del Comune di -OMISSIS-, con nota del -OMISSIS- la ricorrente comunicava al Comune medesimo di interpretare tale silenzio come presa d’atto della dimostrata contitolarità della tomba in questione da parte della signora -OMISSIS-, concludendo pertanto nel senso che: “In ragione di quanto sopra si invita l’Amministrazione comunale a far osservare la concessione della nostra assistita anche nei confronti di terzi, con il rispetto dovuto”.
8. Ne scaturiva la nota di riscontro del Comune di -OMISSIS- del -OMISSIS- del seguente tenore: “Si formula la presente nota a riscontro della nota pervenuta al prot. comunale n. -OMISSIS-. Per quanto già esposto nelle nostri precedenti missive (prot. -OMISSIS-) si ribadisce l’assenza di presupposti relativi alla titolarità della concessione in capo alla sig.ra -OMISSIS- per la tomba relativa alla famiglia -OMISSIS-. Preso atto dell’apprezzamento dimostrato relativamente alla dettagliata ricostruzione storica contenuta nella nostra nota prot. -OMISSIS-, si ritiene ne vengano condivise le risultanze ossia la titolarità della concessione di fatto della tomba relativa alla famiglia -OMISSIS- in capo agli eredi del sig. -OMISSIS-. Si specifica, in quanto sino ad ora è stato forse omesso o per lo meno non debitamente evidenziato, il chiarimento relativo al fatto che la sig.ra -OMISSIS- sia stata la vedova del sig. -OMISSIS- ed il sig. -OMISSIS- il figlio del medesimo”.
9. Avverso la nota da ultimo indicata, e per quanto occorrer possa anche avverso la precedente nota del -OMISSIS-, si dirige il ricorso in esame che è affidato ai seguenti motivi di gravame:
I. “Violazione dell’art. 49 del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria del Comune di -OMISSIS-. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifeste”, con il quale si contesta il mancato riconoscimento della qualità di concessionario o co-concessionario della tomba di famiglia in capo alla ricorrente, sussistente in ragione della previsione dell’art. 49 del Regolamento di Polizia mortuaria comunale, e tuttavia negata dall’Amministrazione intimata in contraddizione con il riconoscimento di tale titolarità in capo alla “signora -OMISSIS-, vedova del signor -OMISSIS- e del signor -OMISSIS-, figlio del medesimo”.
II. “In ogni caso: domanda di accertamento, in sede di giurisdizione esclusiva per le controversie sulle concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. della qualità di concessionaria della tomba di famiglia <-OMISSIS-> in capo alla ricorrente -OMISSIS- quale erede universale del marito e già concessionario -OMISSIS-”. Per le stesse ragioni di fatto e di diritto esposte nel primo motivo di ricorso, in sede di giurisdizione esclusiva per le controversie sulle concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a, è chiesto l’accertamento della qualità di concessionario della tomba di famiglia in questione in capo alla signora -OMISSIS-.
La ricorrente chiede pertanto l’annullamento degli atti impugnati e l’accertamento, in ogni caso, in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. della qualità di concessionaria della tomba di famiglia “-OMISSIS-” in capo alla ricorrente -OMISSIS- quale erede universale del marito già concessionario -OMISSIS-. Con successiva istanza istruttoria del 14 settembre 2023 la ricorrente chiede che il Giudice ordini al Comune il deposito degli atti, in specifico l’autorizzazione alla tumulazione della signora -OMISSIS- nella tomba in questione nonché la documentazione relativa ai lavori svolti dal signor -OMISSIS- sulla tomba di famiglia dal -OMISSIS- sino ad oggi.
10. Il Comune di -OMISSIS- si è ritualmente costituito, depositando in giudizio gli atti inerenti alla sopra esposta vicenda, e con memoria del 25 settembre 2023 ha chiesto che il ricorso sia rigettato in quanto inammissibile ed infondato. L’inammissibilità deriverebbe dalla natura meramente confermativa dell’atto impugnato del -OMISSIS-, mentre il precedente del -OMISSIS-, di cui costituisce la conferma, non è stato impugnato nel termine di decadenza. Nel merito, il Comune resistente deduce l’infondatezza del primo motivo di ricorso in quanto non v’è alcuna concessione scritta sull’area demaniale in considerazione rilasciata al dante causa, marito della ricorrente e al quale la stessa sarebbe subentrata. Infatti, la concessione di area cimiteriale è concessione amministrativa di beni pubblici di natura demaniale, per la quale, in tesi della resistente, è sempre necessario l’atto scritto ad substantiam secondo le acquisizioni giurisprudenziali. Nel Comune di -OMISSIS- non vi sarebbero tombe di famiglia né concessioni cimiteriali rilasciate allo scopo, ma gli atti del Comune medesimo recanti le autorizzazioni alla sepoltura sarebbero riconducibili “alle cc.dd. sepolture individuali effettuate sulla corrispondente area demaniale in forza di una mera autorizzazione alla tumulazione emessa dal competente organo comunale”. Il consenso comunale al seppellimento dei defunti su una determinata porzione di terreno cimiteriale, nella quale insiste una tomba già precostituita, sarebbe pertanto da attribuirsi alla “prassi invalsa di consentire, per mere ragioni affettive, tumulazioni in corrispondenza di singole aree cimiteriali nelle quali erano stati in passato sepolti ascendenti di tali defunti”. Difettando la sussistenza di una concessione cimiteriale, non può neppure postularsi la dedotta violazione dell’art. 49 del Regolamento di Polizia mortuaria comunale. In subordine, il Comune deduce che non può desumersi l’acquisto di fatto di tale concessione per effetto di un intervento manutentivo, tra l’altro indimostrato, realizzato dal marito della signora -OMISSIS- nel -OMISSIS-, trattandosi, appunto, di concessione di bene demaniale in ordine alla quale è – come dianzi evidenziato – inderogabilmente richiesta la forma scritta dell’atto al fine della stessa sua esistenza. In ogni caso non potrebbe esservi una titolarità del diritto di sepolcro sull’intera tomba, domanda che del resto si prospetta inammissibile per difetto di instaurazione del contraddittorio nei confronti degli eredi della controparte. Sotto altro profilo, la richiesta di accertamento della sussistenza della concessione a titolo di giurisdizione esclusiva sconta, in tesi del resistente, il difetto di giurisdizione in capo al giudice amministrativo, in quanto la domanda non è correlata ad atti o provvedimenti concernenti beni pubblici. Comunque, tale pretesa è infondata, per le ragioni già esposte con riferimento al primo motivo di ricorso.
11. Con memoria del 5 ottobre 2023 la parte ricorrente, in replica a quanto dedotto dal Comune intimato, ha precisato che con il ricorso in esame non è mai stata chiesta la titolarità esclusiva della concessione cimiteriale – non essendo rilevanti in tal senso le domande formulate in passato dalla ricorrente che assumono solo il connotato di antefatto storico nella vicenda in quesitone – ma solo la contitolarità della concessione di fatto della tomba di famiglia, negata dal Comune in violazione dell’articolo 49 del Regolamento comunale. Cade, quindi, anche il dedotto vizio sull’instaurazione del contraddittorio. Inoltre, alla mancanza formale del titolo concessorio, si supplisce con il suo possesso di fatto, in ragione dell’istituto dell’“immemoriale” esercizio della concessione di sepolcro (sent. Cons. Stato Sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7267). Di tale situazione è del resto consapevole anche il Comune che nelle note impugnate dichiara la sussistenza di concessioni di fatto rispetto a tutte le tombe di famiglia insistenti nel cimitero, nonché l’intento di avviare le procedure necessaria per il riconoscimento formale di tali posizioni. Inoltre, in contrasto con la dedotta inammissibilità ed irricevibilità del gravame, la ricorrente contesta il carattere lesivo della nota del -OMISSIS- quanto alla pretesa sostanziale dedotta nel ricorso. Nella missiva, infatti, il Comune dispone solo in ordine alla richiesta di accesso agli atti, accesso solo strumentale alla pretesa sostanziale dedotta in giudizio e, nel merito, riconosce la titolarità della concessione di fatto in capo alla discendenza dal ramo -OMISSIS-, in cui pacificamente si colloca il marito della ricorrente. Invece nella nota del -OMISSIS-, impugnata, il medesimo Comune per la prima vola ha espresso “l’assenza di presupposti relativi alla titolarità della concessione in capo alla sig.ra -OMISSIS- per la tomba relativa alla famiglia -OMISSIS-”, il che adombrerebbe anche una titolarità esclusiva in capo ai discendenti della famiglia -OMISSIS- della tomba di famiglia di cui si tratta.
12. Alla odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
I. Il ricorso è meritevole di accoglimento per le motivazioni di seguito illustrate
II. In via preliminare il Collegio deve farsi carico, per rigettarla, dell’eccezione d’inammissibilità avanzata da parte del Comune intimato. Invero, non trova fondamento la prospettazione del carattere meramente confermativo della nota del Comune di -OMISSIS- dd. -OMISSIS-, impugnata con il ricorso in esame. Sul punto, al contrario, meritano condivisione le argomentazioni versate nella memoria di replica della ricorrente, le quali evidenziano il carattere non lesivo della precedente nota del -OMISSIS-, che invece il Comune reputa l’unica effettivamente pregiudizievole ma tardivamente impugnata. Infatti, quest’ultima missiva riconosce che tra “gli eredi di -OMISSIS- e della sorella -OMISSIS- -OMISSIS- dobbiamo ricercare i concessionari di fatto della tomba parte -OMISSIS-” e, poiché tra di essi pacificamente rientra il signor -OMISSIS-, figlio di -OMISSIS- -OMISSIS-, il Comune non conclude affatto in senso negativo sulla sussistenza del titolo di concessionaria in capo alla ricorrente; ed, anzi, nel precipuo intento di occuparsi dell’istanza strumentale di accesso agli atti, negata, lo stesso Comune induce ad un esito favorevole della richiesta, pur rinviato all’approfondimento successivo. In senso opposto va invece intesa la nota del -OMISSIS-, del seguente tenore letterale: “Per quanto già esposto nelle nostre precedenti missive (prot. -OMISSIS-) si ribadisce l’assenza di presupposti relativi alla titolarità della concessione in capo alla sig.ra -OMISSIS- per la tomba relativa alla famiglia -OMISSIS-. Preso atto dell’apprezzamento dimostrato relativamente alla dettagliata ricostruzione storica contenuta nella nostra nota prot. -OMISSIS-, si ritiene ne vengano condivise le risultanze ossia la titolarità della concessione di fatto della tomba relativa alla famiglia -OMISSIS- in capo agli eredi del sig. -OMISSIS-. Si specifica, in quanto sino ad ora è stato forse omesso o per lo meno non debitamente evidenziato, il chiarimento relativo al fatto che la sig.ra -OMISSIS- sia stata la vedova del sig. -OMISSIS- ed il sig. -OMISSIS- il figlio del medesimo”. Detta nota, anzitutto, pone a fondamento del proprio argomentare anche “il chiarimento relativo al fatto che la sig.ra -OMISSIS- sia stata la vedova del sig. -OMISSIS- ed il sig. -OMISSIS- il figlio del medesimo”, elemento che per stessa ammissione del Comune “sino ad ora è stato forse omesso o per lo meno non debitamente evidenziato”. Tale circostanza evidenzia che agli effetti del diniego opposto dal Comune alla richiesta avanzata dall’attuale ricorrente, il Comune medesimo ha espletato un’ulteriore attività istruttoria, in precedenza non eseguita. Come è ben noto, la giurisprudenza distingue l’atto amministrativo meramente confermativo, con cui la pubblica amministrazione si limita semplicemente a ribadire la volontà espressa in un precedente provvedimento, e l’atto di conferma in senso proprio, con il quale invece l’amministrazione riesamina la precedente decisione mediante una nuova valutazione degli elementi o l’acquisizione di nuovi (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 12 giugno 2020, n. 3746 e sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5977). Questa notazione di fondo vale pertanto ad escludere il contenuto meramente confermativo della qui impugnata nota comunale del -OMISSIS-, la quale – proprio per quanto detto innanzi – si connota invece quale atto confermativo in senso proprio, con conseguente inapplicabilità della ben nota e condivisibile giurisprudenza che statuisce la non impugnabilità dei provvedimenti meramente confermativi (cfr. al riguardo, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. IV, sentt. 3 giugno 2021, n. 4237 e 7 maggio 2021, n. 3579) e, a contrariis, l’impugnabilità dei provvedimenti confermativi in senso proprio.
III. Ma, anche a non voler considerare siffatta circostanza, le conclusioni espresse dal Comune di -OMISSIS- nella nota impugnata devono essere effettivamente interpretate come preclusive al riconoscimento del richiesto titolo di concessionaria della tomba di famiglia sotteso alla corrispondenza tra lo stesso Comune e la signora -OMISSIS-. Per un verso, la missiva in esame distingue nella tomba di famiglia in questione, la parte afferente alla famiglia -OMISSIS- dalla parte relativa al ramo -OMISSIS-, e dunque considera la tomba di famiglia -OMISSIS- come oggetto di due distinte e separate posizioni familiari, quasi che si trattasse di due tombe di famiglia: il che non è. Ciò si palesa nella parte della nota in cui si nega la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del diritto di accesso da parte della signora -OMISSIS- – coniuge del signor -OMISSIS- appartenente alla originaria famiglia -OMISSIS- – con riferimento agli atti di autorizzazione alla sepoltura della signora -OMISSIS-, a sua volta coniuge del signor -OMISSIS-, appartenente al ramo familiare -OMISSIS-. Solo per tale puntuale aspetto, il contenuto della nota in questione, in disparte ogni valutazione sulla conclusione negativa alla quale è giunto il Comune, potrebbe essere inteso come limitato al diniego di accesso agli atti e, dunque, neutro rispetto al diritto rivendicato dalla signora -OMISSIS- di essere riconosciuta quale concessionaria della tomba di famiglia al pari della signora -OMISSIS-. E, tuttavia, la missiva è comunque riferita alla concessione della tomba di famiglia -OMISSIS-, e non può che essere letta e interpretata nel suo contenuto anche – e soprattutto – alla luce della copiosa corrispondenza storica intervenuta tra le parti, per lo più non favorevole alle richieste esplicitate dalla ricorrente: e così essa si presta ad essere intesa anche nel senso preclusivo alla stessa titolarità della concessione “di fatto” in parola, prospettato nel ricorso. Simile portata riceve, poi, il decisivo avvallo dato in tal senso dalla stessa difesa assunta dal Comune in giudizio, che in via del tutto inequivoca associa al contenuto della lettera del -OMISSIS- proprio il significato pregiudizievole espresso nel gravame.
IV. Sempre al fine di approfondire le questioni preliminari poste dal resistente Comune, giova ripercorrere sinteticamente la disciplina di ordine generale vigente in tema di “diritto al sepolcro” (“ius sepulchri”), nei limiti in cui risulta rilevante per dare soluzione al caso di specie, così come ricostruita dalla giurisprudenza consolidata. A norma dell’art. 824, secondo comma, cod. civ., i cimiteri comunali sono soggetti al regime del demanio pubblico; pertanto, ai sensi dell’art. 823 cod. civ., il loro terreno è inalienabile e non può formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. Si può quindi escludere sin d’ora che i privati possano vantare un vero e proprio diritto di proprietà, ai sensi degli artt. 832 e ss. cod. civ., sulle tombe erette nei cimiteri comunali, ma “deve piuttosto ritenersi che siano titolari di una situazione giuridica soggettiva poliedrica che, trovando fondamento in una concessione da parte dell’Ente cui appartiene il bene demaniale, sia qualificabile come un diritto soggettivo, assimilabile a quello di superficie di cui agli artt. 952 e ss. cod. civ., nei confronti degli altri privati, e come interesse legittimo nei confronti dell’Amministrazione concedente, qualora questa adotti atti di natura autoritativa (in questo senso si v., tra le altre: Cass. civ., ss.uu.., sent. n. 21598 del 2018; Cons. St., sez. V, sent. n. 4843 del 2015; TAR Campania, Napoli, sent. n. 2456 del 2014)” (T.A.R. Liguria, sez. I, sentenza 7 aprile 2022, n. 266; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, sentenza 23 novembre 2018, n. 6643).
V. Ne consegue che, al contrario di quanto dedotto dal Comune di -OMISSIS-, proprio in ragione della qualificazione del diritto c.d. “affievolito” di sepoltura privata nel cimitero comunale quale concessione di un bene demaniale (affievolimento da intendersi in senso stretto, proprio in quanto il diritto stesso, nascente da una concessione costitutiva – ossia da un provvedimento autoritativo della P.A. – ontologicamente soggiace ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico: cfr. sul punto, ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 dicembre 2013, n. 5635 e 5 novembre 2013, n. 4901), le controversie inerenti ad atti che ledono questa situazione giuridica soggettiva possono farsi rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. (in questo senso, si veda la Cass. civ., ss.uu.., sent. n. 4 settembre 2018, n. 21598, in cui si dibatteva proprio della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico).
VI. La conclusione che ascrive alla giurisdizione di questo Giudice la fattispecie per cui è causa non muta, ad avviso del Collegio, in ragione del fatto che, così come per tutte le tombe cc.dd. “familiari” poste nel cimitero comunale di -OMISSIS-, anche nel caso di specie non è stata formalmente rilasciata alla ricorrente una concessione amministrativa. Se si conviene con quanto dedotto dall’Amministrazione resistente circa la necessaria sussistenza di un simile atto per il riconoscimento dell’uso particolare sul bene demaniale in questione, costituito dall’area cimiteriale, non si può invece condividere la conclusione dell’assoluta irrilevanza, a tale fine, delle “concessioni di fatto” pur riconosciute in maniera concordante nelle note impugnate, le quali così qualificano la ragione della disponibilità in capo ai soggetti aventi titolo ad essere sepolti nella tomba -OMISSIS– -OMISSIS-.
VII. Al riguardo viene in considerazione, come correttamente rappresentato dalla ricorrente, l’istituto dell’“immemoriale” (anche detto “immemorabile”), diffuso nel diritto comune dell’Europa continentale, per certo divenuto residuale con l’avvento dei sistemi di pubblicità e di documentazione scritta, ma che in mancanza di tali evidenze di conoscenza accorda in linea di principio a colui che attualmente esercita di fatto un diritto su di un bene una presunzione di legittimità, giustificata dal decorso di un periodo di tempo tanto lungo da comportare l’indeterminabilità dell’inizio di tale esercizio. Detto altrimenti, in presenza di una situazione in cui sussiste un determinato stato di fatto, non smentito da alcun documento e non ostacolato da alcuna opposta circostanza che si ricordi a memoria d’uomo, deve ritenersi che lo stato di fatto esistente sia conforme al diritto. Giova anche evidenziare come tale istituto, pur assumendo a proprio presupposto anche il decorso del tempo, si distingue comunque dall’usucapione, la quale infatti va intesa come modo di acquisto di un diritto reale, nel mentre l’immemoriale identifica il presupposto fattuale dell’indeterminabile decorso del tempo per considerare incontrovertibilmente esistente un diritto (cfr. al riguardo, ad es., Cass. Civ., sez. II, 15 gennaio 1949, n. 33 ma anche, più recentemente, Cass. civ., ss.uu., 4 settembre 2018, n. 21598 e Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7267).
Come ricordato dalla giurisprudenza tale istituto trova ed ha trovato applicazione proprio quanto al riconoscimento dello ius sepulchri nei cimiteri demaniali, in assenza di concessioni formalizzate, situazione che vede accomunato il Comune di -OMISSIS- a molti altri Comuni del Trentino, soprattutto di piccole dimensioni, ove l’esigenza di disporre di spazio per nuove inumazioni o tumulazioni non è mai stata troppo pressante stante la non elevata densità di popolazione. L’istituto è stato “elaborato sin dal diritto romano per fornire tutela a situazioni le cui origini si perdono nel tempo (al punto che di esse ) e per le quali, anche per questo, non sia possibile addurre un titolo formale. Tale istituto, di larga applicazione durante il medioevo, è stato abbandonato con l’avvento delle moderne codificazioni – il codice napoleonico e con esso quello italiano del 1865 negarono espressamente, per esempio, che le servitù discontinue e quelle continue non apparenti potessero essere stabilite per effetto del solo possesso <benché immemorabile> – con riferimento al diritto civile e ai rapporti tra privati, anche per la sua incompatibilità con le norme in tema di prescrizione e usucapione; si ritiene tuttavia che esso rimanga invocabile nel diritto pubblico, laddove trova applicazione al fine di riconoscere, attraverso un procedimento presuntivo, la legittimità di un esercizio di fatto corrispondente ad un diritto per un tempo immemorabile, allorché manchi un atto formale di concessione e si intenda adeguare per <un’elementare esigenza di giustizia> la situazione fattuale a quella giuridica (in tal senso, si v., ancora, Cass. civ., ss.uu., sent. n. 21598 del 2018). Tra le due visioni alternative dell’istituto, che fin dal medioevo hanno diviso i commentatori, quale modalità di acquisto di un diritto ovvero quale strumento di prova dello stesso, si ritiene quindi che sia quest’ultima a essere preferibile, quantomeno nell’ordinamento come attualmente configurato, perché, mentre non si rinvengono indici normativi idonei a suffragare la prima tesi – anzi, la tipicità dei modi di acquisto dei diritti reali, nel campo del diritto privato, e il principio di legalità, in quello del diritto pubblico, rappresentano indizi di segno opposto – la seconda trova un fondamento nella disciplina generale della prova per presunzioni di cui all’art. 2729 cod. civ.: è infatti dal fatto noto (l’uso del bene protratto senza soluzione di continuità e senza contestazioni per un tempo assai lungo, del cui momento iniziale non si ha traccia né memoria) che è possibile dedurre il fatto ignoto (ossia l’esistenza di un titolo); presunzione che, in quanto , può sempre essere smentita da una prova contraria” (cfr. da ultimo T.A.R. Liguria, sez. I, 7 aprile 2022, n. 266; cfr., altresì, T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 dicembre 2020, n. 899).
VIII. Nel caso di specie si assumono sussistenti, e non sono state smentite, tutte le caratteristiche dell’immemoriale in capo alla famiglia del de cuius della ricorrente, signor -OMISSIS-, poiché egli stesso e la sua famiglia, prima di lui, hanno fatto uso della tomba in questione per molti anni, riponendovi le spoglie dei propri defunti. Infatti la morte dei capostipiti dei rami famigliari -OMISSIS- e -OMISSIS- (rispettivamente -OMISSIS-, marito di -OMISSIS- e -OMISSIS-, questi ultimi fratelli) risale alla prima metà degli anni ‘40 e ancora prima, al -OMISSIS-, si può datare la morte del signor-OMISSIS- capostipite comune, poiché padre di -OMISSIS- e -OMISSIS-, defunto certamente destinatario di sepoltura nella tomba in questione come testimoniato dal ricordo fotografico che vi si conserva (doc. 16 resistente). Ciò non è smentito, anzi è confermato dallo stesso Comune che, non revocando in dubbio la disponibilità familiare di tale tomba, la qualifica quale “concessione di fatto” e, per altro verso, non dà conto di contestazioni espresse da chicchiessia su tale posizione del signor -OMISSIS- e, soprattutto, dei suoi danti causa.
IX. Pertanto, sul punto non può trovare accoglimento la prospettazione avanzata in sede difensiva dal Comune resistente circa il fatto che gli atti del Comune di -OMISSIS- di autorizzazione alla sepoltura sono riconducibili “alle cc.dd. sepolture individuali effettuate sulla corrispondente area demaniale in forza di una mera autorizzazione alla tumulazione emessa dal competente organo comunale” e anche che il consenso al seppellimento dei defunti su una determinata porzione di terreno cimiteriale (ossia in quella che viene definita nel caso in questione quale tomba di famiglia), corrisponda alla “prassi invalsa di consentire, per mere ragioni affettive, tumulazioni in corrispondenza di singole aree cimiteriali nelle quali erano stati in passato sepolti ascendenti di tali defunti”. Certo non prova in tal senso la documentazione autorizzativa prodotta in giudizio relativa alle due ultime salme tumulate (doc. 22, 23 resistente) che riguarda l’autorizzazione alla seppellimento/cremazione resa dall’ufficiale di stato civile e non prende posizione alcuna sul luogo dove devono essere tumulati o sepolti i defunti. Si deve, pertanto, ritenere che il titolo di disponibilità della tomba in questione sia da ascrivere all’“immemorabile”, il quale vale a supplire l’assenza di una formale concessione amministrativa e di cui integra la prova in presenza dei presupposti di fatto per applicazione dello specifico istituto. Si tratta di situazione che è auspicabilmente destinata ad essere superata da una prossima regolarizzazione formale, nell’imminenza del completamento della ricognizione comunale, come precisato dallo stesso Comune nella propria nota del -OMISSIS-, nella parte che nuovamente si riporta: “ad oggi il Comune di -OMISSIS- non ha rilasciato nessuna concessione cimiteriale, l’Amministrazione comunale, a seguito del termine delle operazioni attualmente in corso di rilievo della situazione presso i cimiteri di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, ad opera dell’ufficio tecnico, predisporrà i provvedimenti di assegnazione delle tombe di famiglia e nel contempo ne definirà le tariffe, con apposito atto”.
X. È ora possibile esaminare la residua questione di merito circa la sussistenza, nello specifico, del titolo di concessionario in capo alla ricorrente.
XI. Ad avviso del Collegio, la conclusione deve essere positiva. Ferma l’acquisizione della qualità di concessionaria a titolo originario, ab immemorabile in capo alla famiglia -OMISSIS-, la concreta individuazione dei soggetti che godono del diritto di sepolcro, in quanto appartenenti alla famiglia, deve essere compiuta sulla scorta della disciplina recata dall’articolo 49 del Regolamento di Polizia mortuaria, approvato con delibera del Consiglio comunale 5 maggio 1973, n. 46, disciplina che ragionevolmente trova applicazione al caso di specie nella riscontrata assenza di atti di volontà degli originari concessionari ab immemorabile, nonché di altre fonti precedenti documentate dal Comune. Esso testualmente dispone: “Le tombe di famiglia possono essere concesse: a) ad una o più persone per esse esclusivamente; b) ad una famiglia con partecipazione di altre famiglie. Nel primo caso la concessione si intende fatta a favore dei richiedenti, con esclusione di ogni altro. Nel secondo caso le famiglie e le persone concessionarie possono trasmettere il possesso della tomba per eredità ai loro legittimi successori, escluso ogni altro. Fra i parenti aventi diritto di sepoltura nella tomba di famiglia di cui alla lettera b) del presente articolo sono compresi: I) gli ascendenti e discendenti in linea retta in qualunque grado; II) i fratelli e le sorelle consanguinee III) il coniuge. Nella tomba di famiglia, potrà, in via eccezionale essere concessa anche la tumulazione della salma di persona estranea dietro pagamento di una somma eguale alla tassa minima di concessione stabilita per le celle individuali”. Invero, si è al cospetto di una concessione che è tomba plurifamiliare (-OMISSIS- e -OMISSIS-), ma ragionevolmente ha trovato siffatta configurazione in ragione della discendenza di entrambi i rami da un medesimo capostipite,-OMISSIS-, padre di -OMISSIS- -OMISSIS- e di -OMISSIS- (cfr. all. 25 resistente) e che ivi era stato sepolto. Ne consegue che il titolo di utilizzo di tale tomba familiare spettava senz’altro al signor -OMISSIS-, marito della ricorrente, in quanto figlio di -OMISSIS- -OMISSIS-, così come riconosciuto anche dallo stesso Comune nella propria nota del -OMISSIS- più volte riportata. Si tratta di un pieno titolo che deriva in capo al dante causa della ricorrente in virtù della nascita, e consiste nel diritto ad essere seppellito nella tomba in questione in qualità di discendente della famiglia -OMISSIS-, cointestataria della tomba nonché, ad avviso del Collegio, ragionevolmente riconducibile addirittura allo stato di discendente in linea retta del signor-OMISSIS-. A sua volta l’attuale ricorrente è succeduta nella concessione medesima a titolo ereditario a mente del comma terzo del medesimo articolo 49, in quanto è dimostrato in atti che ella è erede universale del signor -OMISSIS-. La disciplina regolamentare in argomento è datata ed è pertanto abbisognevole di adeguamento alle più recenti fonti, ma sul punto in esame non è in contrasto con la legge provinciale 20 giugno 2008, n. 7 e s.m. recante “Disciplina della cremazione altre disposizioni in materia cimiteriale”, che dedica l’articolo 12 alle concessioni cimiteriali: “1. Le concessioni cimiteriali relative alle sepolture private sono rilasciate a tempo determinato, per un periodo non eccedente i novantanove anni, salvo rinnovo. I comuni stabiliscono, in relazione alle varie tipologie di sepoltura, le durate e le relative tariffe. 2. Le concessioni perpetue rilasciate prima dell’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803 (Regolamento di polizia mortuaria), conservano tale regime giuridico, fatta salva la possibilità di dichiarare la decadenza se è accertata l’estinzione della famiglia, secondo modalità stabilite dal comune. 3. I comuni possono porre a carico dei titolari di concessioni perpetue, a titolo di concorso spese, delle quote annuali, calcolate sulla base delle spese complessive sostenute dai comuni per la manutenzione, la pulizia e l’illuminazione dei cimiteri. Il mancato pagamento delle quote costituisce motivo di decadenza della concessione”. Né la medesima fonte regolamentare comunale è in contrasto con l’articolo 93 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, recante “Approvazione del regolamento di polizia mortuaria”, secondo il quale “1. Il diritto di uso delle sepolture private concesse a persone fisiche è riservato alle persone dei concessionari e dei loro familiari; di quelle concesse ad enti è riservato alle persone contemplate dal relativo ordinamento e dall’atto di concessione. In ogni caso, tale diritto si esercita fino al completamento della capienza del sepolcro. 2. Può altresì essere consentita, su richiesta di concessionari, la tumulazione di salme di persone che risultino essere state con loro conviventi, nonché di salme di persone che abbiano acquisito particolari benemerenze nei confronti dei concessionari, secondo i criteri stabiliti nei regolamenti comunali”. Invero, la specifica disciplina di cui si controverte, volta ad individuare i defunti che hanno diritto di sepoltura nelle concessioni cimiteriali familiari, è tema tradizionalmente rimesso alla competenza regolamentare comunale, quale è il Regolamento di Polizia mortuaria comunale, al quale è pertanto demandata la definizione della nozione di “famiglia del concessionario” ai fini della determinazione degli aventi titolo alla sepoltura nella tomba concessa.
XII. Nel dettaglio, la posizione della signora -OMISSIS- si configura come una posizione di contitolarità, condivisa con gli eredi e successori aventi titolo del signor -OMISSIS-, cui pure è intestata la tomba in questione quale capostipite della famiglia -OMISSIS-, accanto a -OMISSIS-, marito di -OMISSIS- e capostipite della famiglia -OMISSIS-. Si rammenta che entrambe le famiglie rinvengono il proprio capostipite comune in-OMISSIS-, padre di -OMISSIS- e -OMISSIS-, già sepolto nella tomba di cui si controverte. Su tale conclusione non v’è controversia, in quanto la ricorrente ha circoscritto la domanda versata in giudizio come intesa al riconoscimento non della titolarità in via esclusiva della concessione cimiteriale sulla tomba della famiglia “-OMISSIS-” in argomento, ma della contitolarità della stessa in capo alla ricorrente, come chiarito nel primo motivo di ricorso e definitivamente precisato nella memoria di replica della parte ricorrente del 25 settembre 2023, nonché ribadito dal difensore anche in sede di discussione orale. Ne viene, anche, che va del tutto disattesa sul punto l’eccezione di inammissibilità per mancata evocazione dei contraddittori costituiti dagli eredi della famiglia -OMISSIS-, non pregiudicati in alcun modo dalla qualità di co-concessionaria della signora -OMISSIS-.
XIII. Ne deriva, altresì, che correttamente il Comune ha consentito la tumulazione in tale sepolcro familiare della signora -OMISSIS-, in quanto coniuge erede di -OMISSIS-, discendente in linea retta da -OMISSIS- e, a maggior ragione, del signor -OMISSIS-, figlio dei primi.
XIV. Consegue a quanto sopra esposto che il ricorso deve essere accolto, in entrambe le domande ivi prospettate, determinando l’annullamento nei limiti di interesse degli atti impugnati nonché l’accertamento della sussistenza della qualifica di concessionaria ab immemorabile in capo alla ricorrente della tomba di famiglia “-OMISSIS-”, nei termini di cui nella sopraesposta motivazione.
XV. La particolarità delle questioni scrutinate, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle parti individuate e dei loro familiari, nonché dell’Amministrazione comunale evocata in giudizio.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023, con l’intervento dei magistrati:
Fulvio Rocco, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere
Cecilia Ambrosi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Cecilia Ambrosi)
IL PRESIDENTE (Fulvio Rocco)
IL SEGRETARIO
[ In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. ]