TAR Toscana, Sez. I, 4 febbraio 2020, n. 166
MASSIMA
TAR Toscana, Sez. I, 4 febbraio 2020, n. 166
TAR Toscana, Sez. I, 4 febbraio 2020, n. 166
[ cfr., anche: TAR Toscana, Sez. I, 4 febbraio 2020, n. 167 ]
Nelle gare pubbliche la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost. Tale clausola deve necessariamente essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica ed evitando di attribuirle un effetto automaticamente escludente, nel senso che l’obbligo di riassorbimento deve essere armonizzato con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 04/02/2020
N. 00166/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00948/2019 REG.RIC.
N. 00166/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00948/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 948 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Socrem – Società per la Cremazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Buiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Federica Paci e Claudia Galigani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Chierroni in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;
nei confronti
< omissis > Consorzio per la Cooperazione e la Solidarietà, Consorzio Cooperative Sociali < omissis >, Consorzio < omissis > Società Cooperativa Consortile Stabile, < omissis > s.p.a., Cooperativa Sociale < omissis >, < omissis > s.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del Comune di Pistoia 7 giugno 2019 n. 1157 e del bando di gara n. 16/2019 aventi a oggetto la “procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione del Comune di Pistoia per il triennio 2020/2022 dal 1 gennaio 2020 al 31 dicembre 2022 nonché di ogni altro atto connesso (capitolato, disciplinare, relazione illustrativa, allegati denominati prospetto economico di gestione” e “procedura di cremazione” allegato al capitolato e tutti gli atti connessi; della Determinazione Dirigenziale del Comune di Pistoia 14.10.2019 n. 2157 avente ad oggetto: “Appalto per la gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione per il triennio 2020/2022 CIG 7927383B64 aggiudicazione” nonché di ogni altro atto a questo presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi espressamente inclusi i verbali 01.08.2019, 12.08.2019, 26.08.2019, 28.08.2019, la determina di ammissione del 28.08.2019, i verbali di seduta riservata ricognitivo del RUP del 02.09.2019, il verbale di seduta pubblica di insediamento della commissione e di apertura virtuale delle offerte tecniche del 02.09.2019, il verbale di prima seduta del 02.09.2019, il verbale di seconda seduta riservata del 03.09.2019, il verbale di terza seduta riservata del 05.09.2019, i verbali di quarta seduta riservata del 09.09.2019, il verbale di seduta pubblica dell’11.09.2019, i verbali di seduta pubblica di aggiudicazione definitiva del 14.10.2019.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pistoia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il presidente Manfredo Atzeni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Socrem è un’associazione senza scopo di lucro che da statuto è preposta alla conservazione del forno crematorio dalla stessa eretto nel cimitero comunale principale del Comune di Pistoia (in forza di diritto di superficie perpetuo concesso del 30.8.1890) e alle operazioni di cremazione e di conservazione delle ceneri. E’ pure iscritta al Registro delle imprese per quanto riguarda i servizi di cremazione.
La Socrem è gestore attuale del servizio di cremazione in virtù di contratto attualmente in prorogatio (transazione del 23.11.2007 rep. 168).
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 12 luglio 2019, depositato il successivo 18 luglio e rubricato al n. 948/2019, impugna la determinazione in data 7 giugno 2019 n. 1157 con cui il Comune di Pistoia ha indetto una “Procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione per il triennio 2020-2022”, il Bando di gara n. 19/2019 pubblicato sulla GURI n. 71 del 19 giugno 2019, nonché ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.
Il ricorso, notificato in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte (scadenza 31 luglio 2019) è affidato ai seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti;
– Eccesso di potere per evidenti carenze del bando, del capitolato e dei relativi allegati e per violazione del giudicato di cui alla sentenza del Tar Toscana n. 224/2019; eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza;
– Eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti e violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
– Violazione e falsa applicazione art. 23, 30, 35 e 68 d.lgs. 18.4.2016, n. 50; art. 269, 270, 272 d.lgs. 3.4.2006, n. 152.
2) Violazione e falsa applicazione art. 51 d.lgs. 18.4.2016, n. 51 e art. 192, d.lgs. 18.8.2000, n. 267;
– Eccesso di potere per evidenti carenze del bando, del capitolato e dei relativi allegati e per violazione del giudicato di cui alla sentenza Tar Toscana n. 224/2019 e del connesso provvedimento comunale del 7.3.2019;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza;
– Eccesso di potere per motivazione insufficiente.
3) Violazione e falsa applicazione art. 23, 30, 35 d.lgs. 16.4.2016, n. 50;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza;
– Eccesso di potere per inidoneità della base d’asta soggetta a ribasso a consentire l’equilibrio economico finanziario della gestione dei servizi oggetto di gara.
4) Violazione e falsa applicazione art. 23, 30 d.lgs. 18.4.2016, n. 50;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza.
5) Eccesso di potere per violazione di obbligo assunto con la transazione, carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza.
6) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, violazione della par condicio e del principio di trasparenza.
A sostegno della domanda la ricorrente deduce che gli atti di gara impugnati, adottati dal Comune di Pistoia in ottemperanza alla sentenza del Tribunale Amministrativo della Toscana n. 224 dell’11 febbraio 2019, che aveva annullato il precedente bando di gara per l’aggiudicazione del medesimo servizio nel triennio 2019-2011, si pongono in contrasto con il giudicato (riproponendo le medesime criticità già oggetto di pronuncia giurisdizionale) e con la normativa di riferimento.
La ricorrente chiede quindi l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pistoia, sostenendo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura, e. nel merito, la sua infondatezza.
Le parti hanno quindi scambiato memorie e repliche.
Nelle more del giudizio il Comune con determinazione del 14.10.2019 n. 2157 ha aggiudicato l’appalto all’associazione temporanea di imprese tra < omissis > s.c.s. (mandataria), < omissis > spa e < omissis > srl (mandanti).
2. Con motivi aggiunti notificati in data 13.11.2019 la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione nonché ogni atto a questo presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente inclusi i verbali di gara chiedendo il loro annullamento, previa sospensione dell’efficacia.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pistoia, riproponendo le tesi difensive contenute nel giudizio principale e chiedendo il rigetto del ricorso.
La ricorrente deduce l’illegittimità derivata per tutti i motivi di cui al ricorso introduttivo nonché l’illegittimità per i seguenti vizi propri del provvedimento impugnato:
1) Violazione e falsa applicazione art. 51 d.lgs. 50/2016; art. 192 d.lgs. 267/2000; art. 2 l. 241/1990;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza
– Eccesso di potere per motivazione insufficiente;
– Violazione di giudicato.
2) Violazione e falsa applicazione art. 23, 30, 35, 97 d.lgs. 50/2016;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza;
– Eccesso di potere per inidoneità della base d’asta e dell’offerta vincitrice a consentire l’equilibrio economico finanziario della gestione dei servizi oggetto di gara.
3) Violazione e falsa applicazione art. 83 d.lgs. 50/2016;
– Eccesso di potere per travisamento e violazione dei principi di concorsualità e par condicio delle procedure di gara.
Con ordinanza cautelare 25 luglio 2019, n. 450 è stata respinta la richiesta di tutela cautelare richiesta con il ricorso.
Con decreto Presidenziale n. 667 in data 19 novembre 2019 è respinta l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con l’atto di motivi aggiunti; l’istanza cautelare è definitivamente respinta dalla Sezione con l’ordinanza 4 dicembre 2019, n. 715.
La causa è stata assunta in decisione alla stessa pubblica udienza del 4 dicembre 2019.
3. La ricorrente contesta i provvedimenti con il quali il Comune di Pistoia ha rinnovato la gara e aggiudicato l’appalto per la gestione triennale dei servizi cimiteriali e di cremazione, dopo l’annullamento, con la sentenza di questo Tribunale Amministrativo di cui in narrativa, degli atti di indizione del precedente esperimento; lamenta violazione delle norme a tutela della massima partecipazione alla procedura e di una corretta formulazione dell’offerta; sostiene inoltre l’inadeguatezza della risposta alle problematiche sollevate da questo Tribunale Amministrativo con la sentenza n. 224/2019 di cui in narrativa.
Ad avviso della ricorrente, è ancora falsamente motivata la mancata suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, la gara presenta lacune e carenze nella indicazione di indici economici necessari a formulare un’offerta attendibile e impone condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente.
Tutto ciò in violazione dei principi espressi da questo Tribunale Amministrativo.
4. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dall’Amministrazione resistente non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara.
Deve essere precisato, a tale proposito, che il resistente ripropone l’identica eccezione (disattesa) articolata nel ricorso sfociato nella sentenza definitiva di questo Tribunale n. 224/2019 pronunciata tra le medesime parti, di cui i provvedimenti qui impugnati costituiscono ottemperanza.
Sotto tale profilo, va rimarcato che al giudice del medesimo grado di giurisdizione è precluso il potere di pronunciarsi su questioni già definite con sentenza con la conseguenza che è inammissibile che una questione già decisa possa essere oggetto di una nuova decisione (sia pure confermativa) dopo il passaggio in giudicato della precedente.
Ed invero, in applicazione della regola del “ne bis in idem”, mutuata dai principi civilistici desumibili dagli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., al giudice del medesimo grado di giurisdizione è precluso il potere di pronunciarsi su questioni già definite con sentenza, con la conseguenza che è inammissibile che una questione già decisa possa essere oggetto di una nuova pronuncia.
Nella specie, il Collegio rileva la sussistenza di tutti i presupposti per applicare la regola richiamata, quali la identità nei due giudizi delle parti in causa e degli elementi identificativi dell’azione proposta, e quindi che nei suddetti giudizi sia chiesto l’annullamento di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione.
Deve quindi essere dichiarata l’infondatezza dell’eccezione e riconosciuto l’interesse della ricorrente a impugnare gli atti in epigrafe.
5. L’esame delle censure proposte con il ricorso principale deve necessariamente partire dalla dedotta violazione di giudicato e dell’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, posta a base del secondo motivo del ricorso principale e primo dei motivi aggiunti.
La censura prospettata dalla ricorrente assume preminenza logica e fattuale in quanto attiene all’estensione dell’oggetto dell’appalto e quindi a un dato che riveste carattere preliminare rispetto alle altre questioni, atteso che la decisione di accorpare in un unico appalto i due servizi (cimiteriale e di cremazione) è alla base della mancata partecipazione della ricorrente.
Il Comune di Pistoia ha motivato la mancata suddivisione in lotti funzionali al fine di conseguire una gestione unitaria ed intercomunicante dei servizi cimiteriali (operazioni di sepoltura e di cremazione) e quindi un risparmio economico sui costi di gestione e del personale.
La ricorrente deduce motivazione illogica, irragionevole e contraddittoria in quanto l’unitarietà del servizio è esclusa dalla natura, oggettivamente diversa, delle attività in questione.
5.1 Sul punto, deve convenirsi con la ricorrente che le attività di sepoltura e di cremazione presentano caratteri peculiari propri, che di fatto richiedono l’impiego di risorse umane anche con professionalità specifiche come emerge negli atti di gara.
Trattasi tuttavia di peculiarità tenute a mente dall’amministrazione nella misura in cui la stessa ha distinto all’interno del lotto unico tra prestazione principale (di sepoltura) e secondaria (di cremazione) e ha disciplinato la facoltà di affidare in subappalto qualificatorio le prestazioni oggetto del contratto ex art. 105, d.lgs. 50/2016, consentendo così all’operatore economico di formulare una offerta di gestione unitaria pur a fronte di servizi che presentano le proprie specificità.
5.2 Inoltre, la ricorrente lamenta che la previsione di risparmio economico derivante dall’impiego del personale in un lotto unico non è attendibile e comunque si pone in contrasto con gli obiettivi di tutela di cui alla normativa europea e nazionale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato (art. 50 d.lgs. 50/2016) e del bando di gara (che contiene la clausola sociale di riassorbimento del personale).
La censura deve essere disattesa.
Deve essere precisato che nel caso in esame l’Amministrazione ha giustificato la riduzione dei costi del personale con riferimento al personale impiegato nel settore amministrativo (art. 3 capitolato).
Ed invero non può essere contestato che la gestione amministrativa dei servizi cimiteriali di sepoltura e di cremazione possa essere svolta dalle medesime unità di lavoro, in considerazione del fatto che l’attività amministrativa in questione non presenta alcun elemento professionalizzante che ne impedisca la gestione unitaria.
Deve peraltro essere rilevato che nel prospetto economico di gestione l’Amministrazione ha dato un’indicazione di organizzazione in dotazione minima di personale e ha indicato un monte ore settimanali presunto, lasciando evidentemente alla libertà imprenditoriale dell’operatore economico la formulazione dell’organico in termini di unità di personale e di ore di lavoro individuali.
Sul punto, deve essere quindi disatteso anche il settimo motivo dei motivi aggiunti, proposto per vizi propri del provvedimento di aggiudicazione, con il quale la ricorrente deduce che è la stessa offerta vincitrice a dimostrare che la previsione di risparmio economico è erronea e che pertanto la mancata suddivisione in lotti è falsamente motivata.
Invero, il Collegio deve precisare che l’offerta vincitrice indica un maggior numero di addetti (rispetto a quanto richiesto negli atti di gara) conformemente alle prescrizioni degli atti di gara e ai principi di autogoverno dei fattori di produzione e autonomia di gestione.
Peraltro, trattasi di un maggior numero di addetti da impiegare nella manutenzione del verde, ossia di impiego in un settore professionale diverso da quello amministrativo.
Parimenti infondata è anche l’affermazione della ricorrente secondo cui la motivazione espressa dall’Amministrazione si pone in contrasto con il citato art. 50 e costituisce una contraddizione in termini rispetto alla clausola sociale di riassorbimento contenuta nel bando.
Il Collegio osserva che nelle gare pubbliche la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost.
Tale clausola deve necessariamente essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica ed evitando di attribuirle un effetto automaticamente escludente, nel senso che l’obbligo di riassorbimento deve essere armonizzato con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.
Afferma di conseguenza il Collegio che dai provvedimenti impugnati non emergono profili di irragionevolezza, di illogicità o di contrarietà al giudicato, tali da inficiare la determinazione amministrativa.
Conseguentemente, devono essere respinti il secondo e settimo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
6. Con il primo motivo del ricorso principale e primo dei motivi aggiunti la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui le modalità di espletamento del servizio di cremazione prescritte dall’Amministrazione di fatto impediscono all’aggiudicatario di assolvere agli obblighi ambientali di cui all’autorizzazione unica ambientale (AUA) rilasciata ex d.P.R. 13 marzo 2013, n. 59, cui è subordinato l’esercizio dell’attività crematoria comportando la produzione di emissioni in atmosfera.
In merito, afferma che gli atti di gara non offrono adeguata risposta alle problematiche sollevate da questo Tribunale Amministrativo con sentenza n. 224/2019, in relazione al dovuto contemperamento tra obblighi di servizio e obblighi ambientali.
In particolare, nella prospettazione della ricorrente il prolungato orario di svolgimento del servizio di cremazione, come imposto dall’Amministrazione, impedisce il fermo impianto, le manutenzioni da effettuarsi a impianto spento, gli interventi di monitoraggio e di controllo di cui all’autorizzazione ambientale.
Il motivo è infondato.
Il Collegio deve precisare che il servizio è attualmente gestito in forza di autorizzazione di durata quindicennale di cui al combinato disposto del provvedimento unico SUAP del 14.5.2013 prot. 32052 (di cui è parte integrante l’ordinanza della Provincia di Pistoia del 16.4.2013 n. 499) e del provvedimento del Comune di Pistoia del 16.6.2014 n. 43786 (di cui è parte integrante l’ordinanza della Provincia di Pistoia del 22.4.2014 n. 48383).
Il provvedimento ambientale nel testo vigente autorizza le emissioni in atmosfera subordinatamente al rispetto delle prescrizioni a tutela dell’ambiente che prevedono una lista di singoli controlli da eseguirsi periodicamente sugli impianti (a cadenza settimanale, mensile, trimestrale, semestrale e annuale) e il rilevamento semestrale delle emissioni.
Precisa il Collegio che si tratta di controlli con esame visivo o esame meccanico, di cui solo una esigua parte dell’elenco, in base alla comune esperienza, presuppone un intervento ad impianto fermo e freddo, per il quale l’autorizzazione ambientale comunque non richiede una tempistica minima di fermo impianto.
La ricorrente afferma che gli orari di servizio dell’attività di cremazione (dal lunedì al sabato mattina ore 8,30 – 16,30, con spegnimento dell’impianto dopo l’ultima cremazione del sabato mattina) impediscono gli interventi di manutenzione e di monitoraggio sull’impianto.
La doglianza deve essere disattesa.
Invero, è agevole osservare che i controlli ad impianto fermo possono svolgersi dopo l’ultima cremazione delle ore 16,30 e quelli ad impianto fermo e freddo in ogni caso dopo l’ultima cremazione del sabato mattina alle ore 12,30 e la domenica.
7. Il terzo, quarto e sesto motivo del ricorso principale e secondo dei motivi aggiunti possono essere trattati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione sostanziale.
La ricorrente deduce che l’Amministrazione illegittimamente ha stimato il valore annuo dell’appalto in € 1.090.000,00 oltre € 10.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, valore che rende il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente in quanto insufficiente a coprire i costi minimi del servizio.
Sostiene che gli atti impugnati sarebbero illegittimi a causa della sottostima della base d’asta. In particolare, confrontando la base d’asta con gli oneri che il capitolato pone a carico dell’aggiudicatario, si deve escludere la possibilità di presentare un’offerta economicamente sostenibile oltreché idonea a garantire i necessari standard di qualità del servizio.
In particolare lamenta che nel bando:
a) i valori del costo del lavoro sono stati sottostimati;
b) è carente qualsiasi riferimento ai costi di attrezzature dei locali ed operative;
c) sono sovrastimate le previsioni quantitative dei servizi corrisposti a misura;
d) è errato il dato storico riportato quale base di calcolo per i costi di gestione delle lampade votive.
Il motivo in tutte le sue articolazioni è infondato.
7.1 Deve essere precisato che la legge di gara quantifica il costo del lavoro sulla base della contrattazione collettiva nazionale e delle tabelle ministeriali previste per il settore Pulizie -Multiservizi (art. 82, comma 3 bis, e art. 86, comma 3 bis) e che vengono presi a riferimento costi medi, tipologici, che non vincolano tutte le imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili).
Infatti i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che l’aggiudicatario applica il contratto collettivo corrispondente alla propria categoria merceologica, purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.
La ricorrente si duole della erronea indicazione (e conseguente parametrazione dei costi) del CCNL pulizie e multiservizi in luogo del CCNL onoranze funebri che detta livelli retributivi più onerosi: il costo del lavoro è quindi sottostimato (€ 583.032,81 in luogo dei necessari 711.853,51).
Osserva il Collegio che la ricorrente contesta il trattamento retributivo del contratto in questione ma non offre alcun elemento volto ad escludere l’applicazione del CCNL pulizie – multiservizi complessivamente inteso, potendo derivare una diversa individuazione del contratto solo da una compiuta valutazione dei diversi regimi di tutele previsti.
Nel caso di specie, la ricorrente si è limitata ad allegare generiche deduzioni inerenti il profilo retributivo del costo di lavoro senza contestare alcuna altra condizione di minor tutela per il personale dipendente e trascurando il fatto che l’aggiudicatario non è vincolato all’applicazione del contratto in questione ma applica quello corrispondente al settore merceologico di appartenenza.
7.2 Anche il mancato computo dei costi relativi alla dotazione di attrezzature dei locali ed attrezzatura operativa (art. 15 capitolato) non assurge a vizio sindacabile, in quanto la censura non consente di valutare quale sia la reale incidenza sul valore complessivo dell’appalto e comunque sulle eventuali offerte.
Ad ogni modo, afferma il Collegio che la mancata quantificazione negli atti di gara delle voci di costo in questione (arredi e attrezzature anche operative) non lede i principi della libera concorrenza e della parità di trattamento ed è dunque irrilevante, essendo riservato all’operatore di quantificare la dotazione in base alle proprie esigenze organizzative, e che comunque si tratta di voci di prezzo non aventi una significativa incidenza sul valore complessivo dell’appalto e che non investono profili qualificanti del servizio oggetto di appalto.
7.3. Inoltre, la ricorrente afferma che la stazione appaltante ha parametrato la base d’asta per i servizi a misura a stime quantitative errate (in specie, sovrastimate), che precludono la sostenibilità del prezzo posto a base d’asta o comunque la concreta possibilità di presentare offerte remunerative.
Sul punto, afferma che il bando prevede condizioni eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti, con effetti direttamente ed immediatamente preclusivi alla partecipazione alla gara.
A fondamento della doglianza, è presupposto che: a) l’aggiudicazione segue il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, con un punteggio di massimo 85 punti per l’offerta tecnica e di 15 all’offerta economica; b) la valutazione di quest’ultima è determinata secondo la regola del maggior ribasso; c) la remunerazione contrattuale è in parte a misura e in parte a corpo; d) i corrispettivi a misura sono parametrati a previsioni quantitative sovrastimate (700 funerali e 300 cremazioni all’anno) e quindi di fatto non realizzabili e) il prezzo a base d’asta (sul quale eseguire il ribasso) non è verosimile atteso che di fatto la base d’asta risulta inferiore a quella indicata in bando.
La censura è riproposta in termini di illegittimità derivata con il secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
La prospettazione di parte ricorrente non può essere condivisa.
Sul punto deve convenirsi con la ricorrente che i riferimenti numerici suddetti costituiscono una proiezione stimata e che nelle prestazioni da remunerare a misura di cui si tratta il prezzo è legato alla quantità delle prestazioni effettivamente rese, le quali sono quindi idonee ad incidere sulla correttezza del valore complessivo dell’appalto.
Di contro, nell’appalto qui in rilievo il corrispettivo a misura costituisce un elemento che concorre a determinare il prezzo a base d’asta fisso e comune a tutte a le offerte, non introducendo ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle stesse.
Da ciò deriva che gli atti di gara non hanno introdotto clausole limitative della concorrenza, della parità di trattamento e non discriminazione dei partecipanti, in quanto correttamente estese a tutte le offerte.
Con l’ulteriore conseguenza che non può essere condivisa neppure la censura secondo cui la gara sarebbe irregolare nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio anche sul ribasso indicato dai concorrenti per la parte variabile del compenso a base d’asta, atteso che detto requisito di attribuzione costituisce elemento fisso e comune a tutte le offerte.
Deve pertanto essere respinto anche il secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
7.4 Infine, la ricorrente lamenta che il prezzo di gestione tecnica del servizio di lampade votive da alimentare pone a base del calcolo la media dei canoni a ruolo degli ultimi tre anni (€ 226.837,69) in luogo della media degli incassi effettivi (€ 193.863,44) e che non risulta conteggiato il minore incasso derivante dalla emissione dei bollettini di pagamento MAV.
La doglianza non ha pregio.
Invero, l’Amministrazione ha ancorato il calcolo a dati certi e obiettivi (15% sull’importo totale dei canoni) basati sulla media dei totali dei canoni iscritti a ruolo nell’ultimo triennio risultanti da accertamenti definitivi, laddove al contrario il dato legato agli incassi effettivi è parziale e relativo, in quanto riproduce i flussi finanziari in entrata a fronte dei consumi effettivi registrati.
L’importo stimato non può che ricomprendere anche i costi di emissione dei pagamenti mediante avviso, in quanto voce di spesa riportata nello stesso bollettino e quindi iscritta a ruolo.
8. Con il quinto motivo la ricorrente contesta la violazione degli obblighi assunti dall’Amministrazione con atto di convenzione del 23.11.2007 rep. 168, avente ad oggetto l’affidamento in prorogatio alla ricorrente del servizio di cremazione fino all’esito di gara ad evidenza pubblica.
In particolare, sostiene la ricorrente che gli atti di gara violano l’obbligo a carico dell’Amministrazione di assorbire ed utilizzare nell’esecuzione del servizio di cremazione i lavoratori che già vi sono adibiti quali dipendenti della ricorrente.
Questo Collegio deve rilevare che la questione attiene alla fase di esecuzione del rapporto della quale, per giurisprudenza univoca, conosce il Giudice ordinario.
9. Con il terzo motivo dell’atto di motivi aggiunti, la ricorrente deduce vizi propri del provvedimento di aggiudicazione.
In rito va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso nuovamente sollevata dall’Amministrazione resistente a causa della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte della ricorrente.
L’eccezione va disattesa essendo pacifico in giurisprudenza che la mancata partecipazione alla gara rende ammissibile l’impugnazione della stessa nell’ipotesi che ci occupa, in cui il bando contiene clausole (prospettate come immediatamente escludenti) che non consentono la partecipazione diretta alla stessa da parte del concorrente che, poi, ne abbia proposto l’impugnazione.
Deve quindi essere riconosciuto l’interesse della ricorrente ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione.
10. Il settimo motivo dei motivi aggiunti è stato esaminato al paragrafo sub 5.2 che precede.
Con l’ottavo motivo dei motivi aggiunti, la ricorrente sostiene che l’alterazione dell’equilibrio economico-finanziario della base d’asta dedotta con il ricorso principale (cfr. paragrafo sub 7) trova riscontro nell’offerta vincitrice, in quanto l’appalto aggiudicato non ha sufficiente copertura economica.
In particolare, la ricorrente riproduce il calcolo relativo alla perdita economica prendendo a riferimento la sola parte fissa del compenso, ritenendo che non possa essere considerata la parte variabile, per essere questa, nella specie, ancorata a previsioni di stima erronee per eccesso.
Osserva il Collegio che simile impostazione è arbitraria, in generale, dovendo essere svolta dalla stazione appaltante una penetrante indagine in ordine alla attendibilità e coerenza delle previsioni fornite, indagine che non può pretermettere l’esame di tutti i dati sulla cui base le previsioni di redditività sono state formulate.
La ricorrente sostiene che il disciplinare di gara nel distinguere tra prestazione principale (servizio cimiteriale) e secondaria (gestione del forno crematorio) legittima la partecipazione alla procedura dei soli raggruppamenti verticali, per contro escludendo i raggruppamenti orizzontali.
Sostiene inoltre che l’aggiudicataria ATI tra < omissis > s.c.s. (mandataria), < omissis > spa e < omissis > srl (mandanti) costituisce un raggruppamento orizzontale e pertanto doveva essere esclusa.
Il motivo non può essere accolto.
Osserva preliminarmente il Collegio che la distinzione tra ATI orizzontale e ATI verticale di cui all’art. 48 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, poggia sul contenuto delle competenze (e responsabilità) portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: in particolare, mentre l’ATI verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili, nell’ATI orizzontale gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.
In ordine alla partecipazione il bando di gara: a) ammette tutti i soggetti indicati nell’art. 45 d.lgs. 50/2016 e pertanto qualsiasi associazione temporanea di imprese (punto III.2); b) richiede specifici requisiti di capacità tecnico-professionale (esecuzione di servizi analoghi nei tre anni precedenti la data di pubblicazione del bando) (punto III.2.2.1); c) con riferimento ai costituendi raggruppamenti temporanei di imprese precisa che (punto III.2.2.1):
“Nel raggruppamento verticale ciascun componente deve possedere il requisito in ordine alle prestazioni che intende eseguire, e pertanto:
– prestazione principale: il requisito dovrà essere necessariamente posseduto dalla mandataria in verticale, che eseguirà la prestazione principale
– prestazione secondaria: il requisito dovrà essere necessariamente posseduto dalla mandante in verticale, che eseguirà la prestazione secondaria”.
In base al quadro normativo sopra delineato, risulta quindi ammessa qualsiasi forma di raggruppamento temporaneo (orizzontale, verticale, misto), senza previsione di specifiche forme giuridiche di partecipazione o preclusioni (previsioni che peraltro si porrebbero in palese violazione dell’art. 19 comma 2 della direttiva UE 24/2014). Né è previsto da alcuna disposizione della legge di gara che i requisiti di qualificazione siano infrazionabili o non suscettibili di possesso cumulativo nell’ambito dell’ATI.
11. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati.
La complessità della vicenda contenziosa consente la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti anche relativamente ai motivi aggiunti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente, Estensore
Luigi Viola, Consigliere
Raffaello Gisondi, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE (Manfredo Atzeni)
IL SEGRETARIO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 948 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Socrem – Società per la Cremazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Buiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Federica Paci e Claudia Galigani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Chierroni in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;
nei confronti
< omissis > Consorzio per la Cooperazione e la Solidarietà, Consorzio Cooperative Sociali < omissis >, Consorzio < omissis > Società Cooperativa Consortile Stabile, < omissis > s.p.a., Cooperativa Sociale < omissis >, < omissis > s.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del Comune di Pistoia 7 giugno 2019 n. 1157 e del bando di gara n. 16/2019 aventi a oggetto la “procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione del Comune di Pistoia per il triennio 2020/2022 dal 1 gennaio 2020 al 31 dicembre 2022 nonché di ogni altro atto connesso (capitolato, disciplinare, relazione illustrativa, allegati denominati prospetto economico di gestione” e “procedura di cremazione” allegato al capitolato e tutti gli atti connessi; della Determinazione Dirigenziale del Comune di Pistoia 14.10.2019 n. 2157 avente ad oggetto: “Appalto per la gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione per il triennio 2020/2022 CIG 7927383B64 aggiudicazione” nonché di ogni altro atto a questo presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi espressamente inclusi i verbali 01.08.2019, 12.08.2019, 26.08.2019, 28.08.2019, la determina di ammissione del 28.08.2019, i verbali di seduta riservata ricognitivo del RUP del 02.09.2019, il verbale di seduta pubblica di insediamento della commissione e di apertura virtuale delle offerte tecniche del 02.09.2019, il verbale di prima seduta del 02.09.2019, il verbale di seconda seduta riservata del 03.09.2019, il verbale di terza seduta riservata del 05.09.2019, i verbali di quarta seduta riservata del 09.09.2019, il verbale di seduta pubblica dell’11.09.2019, i verbali di seduta pubblica di aggiudicazione definitiva del 14.10.2019.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pistoia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il presidente Manfredo Atzeni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Socrem è un’associazione senza scopo di lucro che da statuto è preposta alla conservazione del forno crematorio dalla stessa eretto nel cimitero comunale principale del Comune di Pistoia (in forza di diritto di superficie perpetuo concesso del 30.8.1890) e alle operazioni di cremazione e di conservazione delle ceneri. E’ pure iscritta al Registro delle imprese per quanto riguarda i servizi di cremazione.
La Socrem è gestore attuale del servizio di cremazione in virtù di contratto attualmente in prorogatio (transazione del 23.11.2007 rep. 168).
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 12 luglio 2019, depositato il successivo 18 luglio e rubricato al n. 948/2019, impugna la determinazione in data 7 giugno 2019 n. 1157 con cui il Comune di Pistoia ha indetto una “Procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione per il triennio 2020-2022”, il Bando di gara n. 19/2019 pubblicato sulla GURI n. 71 del 19 giugno 2019, nonché ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.
Il ricorso, notificato in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte (scadenza 31 luglio 2019) è affidato ai seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti;
– Eccesso di potere per evidenti carenze del bando, del capitolato e dei relativi allegati e per violazione del giudicato di cui alla sentenza del Tar Toscana n. 224/2019; eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza;
– Eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti e violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
– Violazione e falsa applicazione art. 23, 30, 35 e 68 d.lgs. 18.4.2016, n. 50; art. 269, 270, 272 d.lgs. 3.4.2006, n. 152.
2) Violazione e falsa applicazione art. 51 d.lgs. 18.4.2016, n. 51 e art. 192, d.lgs. 18.8.2000, n. 267;
– Eccesso di potere per evidenti carenze del bando, del capitolato e dei relativi allegati e per violazione del giudicato di cui alla sentenza Tar Toscana n. 224/2019 e del connesso provvedimento comunale del 7.3.2019;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza;
– Eccesso di potere per motivazione insufficiente.
3) Violazione e falsa applicazione art. 23, 30, 35 d.lgs. 16.4.2016, n. 50;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza;
– Eccesso di potere per inidoneità della base d’asta soggetta a ribasso a consentire l’equilibrio economico finanziario della gestione dei servizi oggetto di gara.
4) Violazione e falsa applicazione art. 23, 30 d.lgs. 18.4.2016, n. 50;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza.
5) Eccesso di potere per violazione di obbligo assunto con la transazione, carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza.
6) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, violazione della par condicio e del principio di trasparenza.
A sostegno della domanda la ricorrente deduce che gli atti di gara impugnati, adottati dal Comune di Pistoia in ottemperanza alla sentenza del Tribunale Amministrativo della Toscana n. 224 dell’11 febbraio 2019, che aveva annullato il precedente bando di gara per l’aggiudicazione del medesimo servizio nel triennio 2019-2011, si pongono in contrasto con il giudicato (riproponendo le medesime criticità già oggetto di pronuncia giurisdizionale) e con la normativa di riferimento.
La ricorrente chiede quindi l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pistoia, sostenendo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura, e. nel merito, la sua infondatezza.
Le parti hanno quindi scambiato memorie e repliche.
Nelle more del giudizio il Comune con determinazione del 14.10.2019 n. 2157 ha aggiudicato l’appalto all’associazione temporanea di imprese tra < omissis > s.c.s. (mandataria), < omissis > spa e < omissis > srl (mandanti).
2. Con motivi aggiunti notificati in data 13.11.2019 la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione nonché ogni atto a questo presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente inclusi i verbali di gara chiedendo il loro annullamento, previa sospensione dell’efficacia.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pistoia, riproponendo le tesi difensive contenute nel giudizio principale e chiedendo il rigetto del ricorso.
La ricorrente deduce l’illegittimità derivata per tutti i motivi di cui al ricorso introduttivo nonché l’illegittimità per i seguenti vizi propri del provvedimento impugnato:
1) Violazione e falsa applicazione art. 51 d.lgs. 50/2016; art. 192 d.lgs. 267/2000; art. 2 l. 241/1990;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza
– Eccesso di potere per motivazione insufficiente;
– Violazione di giudicato.
2) Violazione e falsa applicazione art. 23, 30, 35, 97 d.lgs. 50/2016;
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza;
– Eccesso di potere per inidoneità della base d’asta e dell’offerta vincitrice a consentire l’equilibrio economico finanziario della gestione dei servizi oggetto di gara.
3) Violazione e falsa applicazione art. 83 d.lgs. 50/2016;
– Eccesso di potere per travisamento e violazione dei principi di concorsualità e par condicio delle procedure di gara.
Con ordinanza cautelare 25 luglio 2019, n. 450 è stata respinta la richiesta di tutela cautelare richiesta con il ricorso.
Con decreto Presidenziale n. 667 in data 19 novembre 2019 è respinta l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con l’atto di motivi aggiunti; l’istanza cautelare è definitivamente respinta dalla Sezione con l’ordinanza 4 dicembre 2019, n. 715.
La causa è stata assunta in decisione alla stessa pubblica udienza del 4 dicembre 2019.
3. La ricorrente contesta i provvedimenti con il quali il Comune di Pistoia ha rinnovato la gara e aggiudicato l’appalto per la gestione triennale dei servizi cimiteriali e di cremazione, dopo l’annullamento, con la sentenza di questo Tribunale Amministrativo di cui in narrativa, degli atti di indizione del precedente esperimento; lamenta violazione delle norme a tutela della massima partecipazione alla procedura e di una corretta formulazione dell’offerta; sostiene inoltre l’inadeguatezza della risposta alle problematiche sollevate da questo Tribunale Amministrativo con la sentenza n. 224/2019 di cui in narrativa.
Ad avviso della ricorrente, è ancora falsamente motivata la mancata suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, la gara presenta lacune e carenze nella indicazione di indici economici necessari a formulare un’offerta attendibile e impone condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente.
Tutto ciò in violazione dei principi espressi da questo Tribunale Amministrativo.
4. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dall’Amministrazione resistente non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara.
Deve essere precisato, a tale proposito, che il resistente ripropone l’identica eccezione (disattesa) articolata nel ricorso sfociato nella sentenza definitiva di questo Tribunale n. 224/2019 pronunciata tra le medesime parti, di cui i provvedimenti qui impugnati costituiscono ottemperanza.
Sotto tale profilo, va rimarcato che al giudice del medesimo grado di giurisdizione è precluso il potere di pronunciarsi su questioni già definite con sentenza con la conseguenza che è inammissibile che una questione già decisa possa essere oggetto di una nuova decisione (sia pure confermativa) dopo il passaggio in giudicato della precedente.
Ed invero, in applicazione della regola del “ne bis in idem”, mutuata dai principi civilistici desumibili dagli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., al giudice del medesimo grado di giurisdizione è precluso il potere di pronunciarsi su questioni già definite con sentenza, con la conseguenza che è inammissibile che una questione già decisa possa essere oggetto di una nuova pronuncia.
Nella specie, il Collegio rileva la sussistenza di tutti i presupposti per applicare la regola richiamata, quali la identità nei due giudizi delle parti in causa e degli elementi identificativi dell’azione proposta, e quindi che nei suddetti giudizi sia chiesto l’annullamento di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione.
Deve quindi essere dichiarata l’infondatezza dell’eccezione e riconosciuto l’interesse della ricorrente a impugnare gli atti in epigrafe.
5. L’esame delle censure proposte con il ricorso principale deve necessariamente partire dalla dedotta violazione di giudicato e dell’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, posta a base del secondo motivo del ricorso principale e primo dei motivi aggiunti.
La censura prospettata dalla ricorrente assume preminenza logica e fattuale in quanto attiene all’estensione dell’oggetto dell’appalto e quindi a un dato che riveste carattere preliminare rispetto alle altre questioni, atteso che la decisione di accorpare in un unico appalto i due servizi (cimiteriale e di cremazione) è alla base della mancata partecipazione della ricorrente.
Il Comune di Pistoia ha motivato la mancata suddivisione in lotti funzionali al fine di conseguire una gestione unitaria ed intercomunicante dei servizi cimiteriali (operazioni di sepoltura e di cremazione) e quindi un risparmio economico sui costi di gestione e del personale.
La ricorrente deduce motivazione illogica, irragionevole e contraddittoria in quanto l’unitarietà del servizio è esclusa dalla natura, oggettivamente diversa, delle attività in questione.
5.1 Sul punto, deve convenirsi con la ricorrente che le attività di sepoltura e di cremazione presentano caratteri peculiari propri, che di fatto richiedono l’impiego di risorse umane anche con professionalità specifiche come emerge negli atti di gara.
Trattasi tuttavia di peculiarità tenute a mente dall’amministrazione nella misura in cui la stessa ha distinto all’interno del lotto unico tra prestazione principale (di sepoltura) e secondaria (di cremazione) e ha disciplinato la facoltà di affidare in subappalto qualificatorio le prestazioni oggetto del contratto ex art. 105, d.lgs. 50/2016, consentendo così all’operatore economico di formulare una offerta di gestione unitaria pur a fronte di servizi che presentano le proprie specificità.
5.2 Inoltre, la ricorrente lamenta che la previsione di risparmio economico derivante dall’impiego del personale in un lotto unico non è attendibile e comunque si pone in contrasto con gli obiettivi di tutela di cui alla normativa europea e nazionale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato (art. 50 d.lgs. 50/2016) e del bando di gara (che contiene la clausola sociale di riassorbimento del personale).
La censura deve essere disattesa.
Deve essere precisato che nel caso in esame l’Amministrazione ha giustificato la riduzione dei costi del personale con riferimento al personale impiegato nel settore amministrativo (art. 3 capitolato).
Ed invero non può essere contestato che la gestione amministrativa dei servizi cimiteriali di sepoltura e di cremazione possa essere svolta dalle medesime unità di lavoro, in considerazione del fatto che l’attività amministrativa in questione non presenta alcun elemento professionalizzante che ne impedisca la gestione unitaria.
Deve peraltro essere rilevato che nel prospetto economico di gestione l’Amministrazione ha dato un’indicazione di organizzazione in dotazione minima di personale e ha indicato un monte ore settimanali presunto, lasciando evidentemente alla libertà imprenditoriale dell’operatore economico la formulazione dell’organico in termini di unità di personale e di ore di lavoro individuali.
Sul punto, deve essere quindi disatteso anche il settimo motivo dei motivi aggiunti, proposto per vizi propri del provvedimento di aggiudicazione, con il quale la ricorrente deduce che è la stessa offerta vincitrice a dimostrare che la previsione di risparmio economico è erronea e che pertanto la mancata suddivisione in lotti è falsamente motivata.
Invero, il Collegio deve precisare che l’offerta vincitrice indica un maggior numero di addetti (rispetto a quanto richiesto negli atti di gara) conformemente alle prescrizioni degli atti di gara e ai principi di autogoverno dei fattori di produzione e autonomia di gestione.
Peraltro, trattasi di un maggior numero di addetti da impiegare nella manutenzione del verde, ossia di impiego in un settore professionale diverso da quello amministrativo.
Parimenti infondata è anche l’affermazione della ricorrente secondo cui la motivazione espressa dall’Amministrazione si pone in contrasto con il citato art. 50 e costituisce una contraddizione in termini rispetto alla clausola sociale di riassorbimento contenuta nel bando.
Il Collegio osserva che nelle gare pubbliche la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost.
Tale clausola deve necessariamente essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica ed evitando di attribuirle un effetto automaticamente escludente, nel senso che l’obbligo di riassorbimento deve essere armonizzato con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.
Afferma di conseguenza il Collegio che dai provvedimenti impugnati non emergono profili di irragionevolezza, di illogicità o di contrarietà al giudicato, tali da inficiare la determinazione amministrativa.
Conseguentemente, devono essere respinti il secondo e settimo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
6. Con il primo motivo del ricorso principale e primo dei motivi aggiunti la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui le modalità di espletamento del servizio di cremazione prescritte dall’Amministrazione di fatto impediscono all’aggiudicatario di assolvere agli obblighi ambientali di cui all’autorizzazione unica ambientale (AUA) rilasciata ex d.P.R. 13 marzo 2013, n. 59, cui è subordinato l’esercizio dell’attività crematoria comportando la produzione di emissioni in atmosfera.
In merito, afferma che gli atti di gara non offrono adeguata risposta alle problematiche sollevate da questo Tribunale Amministrativo con sentenza n. 224/2019, in relazione al dovuto contemperamento tra obblighi di servizio e obblighi ambientali.
In particolare, nella prospettazione della ricorrente il prolungato orario di svolgimento del servizio di cremazione, come imposto dall’Amministrazione, impedisce il fermo impianto, le manutenzioni da effettuarsi a impianto spento, gli interventi di monitoraggio e di controllo di cui all’autorizzazione ambientale.
Il motivo è infondato.
Il Collegio deve precisare che il servizio è attualmente gestito in forza di autorizzazione di durata quindicennale di cui al combinato disposto del provvedimento unico SUAP del 14.5.2013 prot. 32052 (di cui è parte integrante l’ordinanza della Provincia di Pistoia del 16.4.2013 n. 499) e del provvedimento del Comune di Pistoia del 16.6.2014 n. 43786 (di cui è parte integrante l’ordinanza della Provincia di Pistoia del 22.4.2014 n. 48383).
Il provvedimento ambientale nel testo vigente autorizza le emissioni in atmosfera subordinatamente al rispetto delle prescrizioni a tutela dell’ambiente che prevedono una lista di singoli controlli da eseguirsi periodicamente sugli impianti (a cadenza settimanale, mensile, trimestrale, semestrale e annuale) e il rilevamento semestrale delle emissioni.
Precisa il Collegio che si tratta di controlli con esame visivo o esame meccanico, di cui solo una esigua parte dell’elenco, in base alla comune esperienza, presuppone un intervento ad impianto fermo e freddo, per il quale l’autorizzazione ambientale comunque non richiede una tempistica minima di fermo impianto.
La ricorrente afferma che gli orari di servizio dell’attività di cremazione (dal lunedì al sabato mattina ore 8,30 – 16,30, con spegnimento dell’impianto dopo l’ultima cremazione del sabato mattina) impediscono gli interventi di manutenzione e di monitoraggio sull’impianto.
La doglianza deve essere disattesa.
Invero, è agevole osservare che i controlli ad impianto fermo possono svolgersi dopo l’ultima cremazione delle ore 16,30 e quelli ad impianto fermo e freddo in ogni caso dopo l’ultima cremazione del sabato mattina alle ore 12,30 e la domenica.
7. Il terzo, quarto e sesto motivo del ricorso principale e secondo dei motivi aggiunti possono essere trattati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione sostanziale.
La ricorrente deduce che l’Amministrazione illegittimamente ha stimato il valore annuo dell’appalto in € 1.090.000,00 oltre € 10.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, valore che rende il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente in quanto insufficiente a coprire i costi minimi del servizio.
Sostiene che gli atti impugnati sarebbero illegittimi a causa della sottostima della base d’asta. In particolare, confrontando la base d’asta con gli oneri che il capitolato pone a carico dell’aggiudicatario, si deve escludere la possibilità di presentare un’offerta economicamente sostenibile oltreché idonea a garantire i necessari standard di qualità del servizio.
In particolare lamenta che nel bando:
a) i valori del costo del lavoro sono stati sottostimati;
b) è carente qualsiasi riferimento ai costi di attrezzature dei locali ed operative;
c) sono sovrastimate le previsioni quantitative dei servizi corrisposti a misura;
d) è errato il dato storico riportato quale base di calcolo per i costi di gestione delle lampade votive.
Il motivo in tutte le sue articolazioni è infondato.
7.1 Deve essere precisato che la legge di gara quantifica il costo del lavoro sulla base della contrattazione collettiva nazionale e delle tabelle ministeriali previste per il settore Pulizie -Multiservizi (art. 82, comma 3 bis, e art. 86, comma 3 bis) e che vengono presi a riferimento costi medi, tipologici, che non vincolano tutte le imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili).
Infatti i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che l’aggiudicatario applica il contratto collettivo corrispondente alla propria categoria merceologica, purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.
La ricorrente si duole della erronea indicazione (e conseguente parametrazione dei costi) del CCNL pulizie e multiservizi in luogo del CCNL onoranze funebri che detta livelli retributivi più onerosi: il costo del lavoro è quindi sottostimato (€ 583.032,81 in luogo dei necessari 711.853,51).
Osserva il Collegio che la ricorrente contesta il trattamento retributivo del contratto in questione ma non offre alcun elemento volto ad escludere l’applicazione del CCNL pulizie – multiservizi complessivamente inteso, potendo derivare una diversa individuazione del contratto solo da una compiuta valutazione dei diversi regimi di tutele previsti.
Nel caso di specie, la ricorrente si è limitata ad allegare generiche deduzioni inerenti il profilo retributivo del costo di lavoro senza contestare alcuna altra condizione di minor tutela per il personale dipendente e trascurando il fatto che l’aggiudicatario non è vincolato all’applicazione del contratto in questione ma applica quello corrispondente al settore merceologico di appartenenza.
7.2 Anche il mancato computo dei costi relativi alla dotazione di attrezzature dei locali ed attrezzatura operativa (art. 15 capitolato) non assurge a vizio sindacabile, in quanto la censura non consente di valutare quale sia la reale incidenza sul valore complessivo dell’appalto e comunque sulle eventuali offerte.
Ad ogni modo, afferma il Collegio che la mancata quantificazione negli atti di gara delle voci di costo in questione (arredi e attrezzature anche operative) non lede i principi della libera concorrenza e della parità di trattamento ed è dunque irrilevante, essendo riservato all’operatore di quantificare la dotazione in base alle proprie esigenze organizzative, e che comunque si tratta di voci di prezzo non aventi una significativa incidenza sul valore complessivo dell’appalto e che non investono profili qualificanti del servizio oggetto di appalto.
7.3. Inoltre, la ricorrente afferma che la stazione appaltante ha parametrato la base d’asta per i servizi a misura a stime quantitative errate (in specie, sovrastimate), che precludono la sostenibilità del prezzo posto a base d’asta o comunque la concreta possibilità di presentare offerte remunerative.
Sul punto, afferma che il bando prevede condizioni eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti, con effetti direttamente ed immediatamente preclusivi alla partecipazione alla gara.
A fondamento della doglianza, è presupposto che: a) l’aggiudicazione segue il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, con un punteggio di massimo 85 punti per l’offerta tecnica e di 15 all’offerta economica; b) la valutazione di quest’ultima è determinata secondo la regola del maggior ribasso; c) la remunerazione contrattuale è in parte a misura e in parte a corpo; d) i corrispettivi a misura sono parametrati a previsioni quantitative sovrastimate (700 funerali e 300 cremazioni all’anno) e quindi di fatto non realizzabili e) il prezzo a base d’asta (sul quale eseguire il ribasso) non è verosimile atteso che di fatto la base d’asta risulta inferiore a quella indicata in bando.
La censura è riproposta in termini di illegittimità derivata con il secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
La prospettazione di parte ricorrente non può essere condivisa.
Sul punto deve convenirsi con la ricorrente che i riferimenti numerici suddetti costituiscono una proiezione stimata e che nelle prestazioni da remunerare a misura di cui si tratta il prezzo è legato alla quantità delle prestazioni effettivamente rese, le quali sono quindi idonee ad incidere sulla correttezza del valore complessivo dell’appalto.
Di contro, nell’appalto qui in rilievo il corrispettivo a misura costituisce un elemento che concorre a determinare il prezzo a base d’asta fisso e comune a tutte a le offerte, non introducendo ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle stesse.
Da ciò deriva che gli atti di gara non hanno introdotto clausole limitative della concorrenza, della parità di trattamento e non discriminazione dei partecipanti, in quanto correttamente estese a tutte le offerte.
Con l’ulteriore conseguenza che non può essere condivisa neppure la censura secondo cui la gara sarebbe irregolare nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio anche sul ribasso indicato dai concorrenti per la parte variabile del compenso a base d’asta, atteso che detto requisito di attribuzione costituisce elemento fisso e comune a tutte le offerte.
Deve pertanto essere respinto anche il secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
7.4 Infine, la ricorrente lamenta che il prezzo di gestione tecnica del servizio di lampade votive da alimentare pone a base del calcolo la media dei canoni a ruolo degli ultimi tre anni (€ 226.837,69) in luogo della media degli incassi effettivi (€ 193.863,44) e che non risulta conteggiato il minore incasso derivante dalla emissione dei bollettini di pagamento MAV.
La doglianza non ha pregio.
Invero, l’Amministrazione ha ancorato il calcolo a dati certi e obiettivi (15% sull’importo totale dei canoni) basati sulla media dei totali dei canoni iscritti a ruolo nell’ultimo triennio risultanti da accertamenti definitivi, laddove al contrario il dato legato agli incassi effettivi è parziale e relativo, in quanto riproduce i flussi finanziari in entrata a fronte dei consumi effettivi registrati.
L’importo stimato non può che ricomprendere anche i costi di emissione dei pagamenti mediante avviso, in quanto voce di spesa riportata nello stesso bollettino e quindi iscritta a ruolo.
8. Con il quinto motivo la ricorrente contesta la violazione degli obblighi assunti dall’Amministrazione con atto di convenzione del 23.11.2007 rep. 168, avente ad oggetto l’affidamento in prorogatio alla ricorrente del servizio di cremazione fino all’esito di gara ad evidenza pubblica.
In particolare, sostiene la ricorrente che gli atti di gara violano l’obbligo a carico dell’Amministrazione di assorbire ed utilizzare nell’esecuzione del servizio di cremazione i lavoratori che già vi sono adibiti quali dipendenti della ricorrente.
Questo Collegio deve rilevare che la questione attiene alla fase di esecuzione del rapporto della quale, per giurisprudenza univoca, conosce il Giudice ordinario.
9. Con il terzo motivo dell’atto di motivi aggiunti, la ricorrente deduce vizi propri del provvedimento di aggiudicazione.
In rito va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso nuovamente sollevata dall’Amministrazione resistente a causa della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte della ricorrente.
L’eccezione va disattesa essendo pacifico in giurisprudenza che la mancata partecipazione alla gara rende ammissibile l’impugnazione della stessa nell’ipotesi che ci occupa, in cui il bando contiene clausole (prospettate come immediatamente escludenti) che non consentono la partecipazione diretta alla stessa da parte del concorrente che, poi, ne abbia proposto l’impugnazione.
Deve quindi essere riconosciuto l’interesse della ricorrente ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione.
10. Il settimo motivo dei motivi aggiunti è stato esaminato al paragrafo sub 5.2 che precede.
Con l’ottavo motivo dei motivi aggiunti, la ricorrente sostiene che l’alterazione dell’equilibrio economico-finanziario della base d’asta dedotta con il ricorso principale (cfr. paragrafo sub 7) trova riscontro nell’offerta vincitrice, in quanto l’appalto aggiudicato non ha sufficiente copertura economica.
In particolare, la ricorrente riproduce il calcolo relativo alla perdita economica prendendo a riferimento la sola parte fissa del compenso, ritenendo che non possa essere considerata la parte variabile, per essere questa, nella specie, ancorata a previsioni di stima erronee per eccesso.
Osserva il Collegio che simile impostazione è arbitraria, in generale, dovendo essere svolta dalla stazione appaltante una penetrante indagine in ordine alla attendibilità e coerenza delle previsioni fornite, indagine che non può pretermettere l’esame di tutti i dati sulla cui base le previsioni di redditività sono state formulate.
La ricorrente sostiene che il disciplinare di gara nel distinguere tra prestazione principale (servizio cimiteriale) e secondaria (gestione del forno crematorio) legittima la partecipazione alla procedura dei soli raggruppamenti verticali, per contro escludendo i raggruppamenti orizzontali.
Sostiene inoltre che l’aggiudicataria ATI tra < omissis > s.c.s. (mandataria), < omissis > spa e < omissis > srl (mandanti) costituisce un raggruppamento orizzontale e pertanto doveva essere esclusa.
Il motivo non può essere accolto.
Osserva preliminarmente il Collegio che la distinzione tra ATI orizzontale e ATI verticale di cui all’art. 48 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, poggia sul contenuto delle competenze (e responsabilità) portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: in particolare, mentre l’ATI verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili, nell’ATI orizzontale gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.
In ordine alla partecipazione il bando di gara: a) ammette tutti i soggetti indicati nell’art. 45 d.lgs. 50/2016 e pertanto qualsiasi associazione temporanea di imprese (punto III.2); b) richiede specifici requisiti di capacità tecnico-professionale (esecuzione di servizi analoghi nei tre anni precedenti la data di pubblicazione del bando) (punto III.2.2.1); c) con riferimento ai costituendi raggruppamenti temporanei di imprese precisa che (punto III.2.2.1):
“Nel raggruppamento verticale ciascun componente deve possedere il requisito in ordine alle prestazioni che intende eseguire, e pertanto:
– prestazione principale: il requisito dovrà essere necessariamente posseduto dalla mandataria in verticale, che eseguirà la prestazione principale
– prestazione secondaria: il requisito dovrà essere necessariamente posseduto dalla mandante in verticale, che eseguirà la prestazione secondaria”.
In base al quadro normativo sopra delineato, risulta quindi ammessa qualsiasi forma di raggruppamento temporaneo (orizzontale, verticale, misto), senza previsione di specifiche forme giuridiche di partecipazione o preclusioni (previsioni che peraltro si porrebbero in palese violazione dell’art. 19 comma 2 della direttiva UE 24/2014). Né è previsto da alcuna disposizione della legge di gara che i requisiti di qualificazione siano infrazionabili o non suscettibili di possesso cumulativo nell’ambito dell’ATI.
11. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati.
La complessità della vicenda contenziosa consente la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti anche relativamente ai motivi aggiunti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente, Estensore
Luigi Viola, Consigliere
Raffaello Gisondi, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE (Manfredo Atzeni)
IL SEGRETARIO
