TAR Marche, Sez. II, 8 marzo 2024, n. 234

Il comune competente al rilascio dell'autorizzazione alla cremazione è tenuto, in sede istruttoria, di operare una valutazione sulla manifestazione di volontà da parte degli aventi titolo. In assenza di disposizioni specifiche relative al procedimento, devono quindi essere applicati i principi generali per cui la dichiarazione sostitutiva di atto notorio non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (tra le tante Cons. Stato, IV 25 maggio 2018 n. 3143).

TAR Marche, Sez. II, 8 marzo 2024, n. 234

Pubblicato il 08/03/2024
N. 00234/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00283/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 283 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio De Santis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Di Concetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Principi in Ancona, via Marsala n. 12;
nei confronti
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l”annullamento
• del provvedimento prot. -OMISSIS-, avente ad “Oggetto: Procedimento di cremazione della salma del sig. -OMISSIS- – Conclusione e disposizioni”, notificato in data -OMISSIS-;
• dell’atto prot.-OMISSIS-, se ritenuto a carattere provvedimentale, avente ad “oggetto: Rif. Sua nota prot. -OMISSIS- ad oggetto “Riscontro a Sua nota prot. n. -OMISSIS-. – Comunicazioni e osservazioni”, notificato in data -OMISSIS-;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2023 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
-OMISSIS- (padre del ricorrente) e -OMISSIS-, con richiesta in data -OMISSIS- hanno espresso la volontà di cremare il fratello -OMISSIS-, tumulato nel cimitero di -OMISSIS-.
Il Comune, pur rilevando la presenza di una terza sorella del defunto, -OMISSIS- (odierna controinteressata), dato che i richiedenti -OMISSIS- ed -OMISSIS- sono la maggioranza assoluta dei “parenti più prossimi” (ai sensi degli art. 74-75 -76 -77 c.c.), ha accolto la richiesta in base all’art. 59 comma 2 lett. c) del regolamento di Polizia Mortuaria.
Conseguentemente i servizi cimiteriali procedevano all’estumulazione della salma di -OMISSIS-, al fine di attivare la procedura di cremazione, ospitando provvisoriamente il feretro negli appositi locali di attesa e deposito.
In data -OMISSIS- veniva a mancare il sig -OMISSIS- il quale, su richiesta dei familiari, veniva tumulato nel loculo precedentemente occupato da -OMISSIS- (il quale dopo la cremazione sarebbe stato ricollocato nel medesimo loculo.
In data 5 ottobre 2022 -OMISSIS-, tramite il suo procuratore, trasmetteva una PEC nella quale venivano formulate eccezioni in merito alla procedura di cremazione del sig. -OMISSIS- e chiedeva al Comune la sospensione ed il rigetto della richiesta depositata dai fratelli.
A seguito di ciò il Comune disponeva il rinvio della cremazione al -OMISSIS-, in attesa di valutazione delle eccezioni formulate. Con nota del 21 ottobre 2022, al termine della valutazione, il Comune confermava la cremazione richiesta, da effettuarsi alla data del -OMISSIS-
Con successive note del 18 ottobre 2022 e del 21 ottobre 2022 l’Avvocato della sig.ra -OMISSIS- formulava nuove eccezioni. Di seguito, in data 27 ottobre 2022, la sig.ra -OMISSIS- depositava agli atti una propria “dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà” con la quale si attestava che il fratello -OMISSIS- “senza lasciare disposizioni testamentarie in merito alla destinazione del proprio corpo; e che il de cuius aveva espresso contrarietà alla cremazione”.
Dopo ulteriori interlocuzioni con le parti, in data 11 novembre 2022 il Comune di -OMISSIS- comunicava la sospensione del procedimento di cremazione della salma. Con ordinanza -OMISSIS-, notificata all’Ente nella stessa data, il Tribunale di -OMISSIS-inibiva al Comune di -OMISSIS- di procedere alla cremazione a seguito di parziale accoglimento del ricorso ex art.700 cpc, proposto da -OMISSIS-.
Con PEC prot. -OMISSIS-, il Comune comunicava ai sigg -OMISSIS- , -OMISSIS- e -OMISSIS- (per il defunto -OMISSIS-) “il rigetto del dell’istanza di cremazione del defunto -OMISSIS- presentata in data -OMISSIS- “ e la conseguente estumulazione del sig. -OMISSIS- per la ricollocazione nella sepoltura originaria, invitando altresì i familiari a fornire precise disposizioni circa la sepoltura definitiva del sig. -OMISSIS- .
Successivamente (-OMISSIS-), il Tribunale Ordinario di -OMISSIS-(N.R.G. -OMISSIS- dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sul ricorso di -OMISSIS-, revocando il provvedimento emanato in data -OMISSIS-.
Rispondendo a istanza dell’erede -OMISSIS-, in data 16 giugno 2023 il Comune di -OMISSIS-, con PEC prot. -OMISSIS-, confermava il proprio provvedimento di rigetto.
Con il presente ricorso -OMISSIS- richiede l’annullamento del provvedimento prot. -OMISSIS- del Comune di -OMISSIS- di estumulazione del defunto -OMISSIS- dal loculo già in concessione al sig. -OMISSIS-, accertando l’obbligo per l’amministrazione di procedere alla cremazione della salma del sig. -OMISSIS- e/ o alla tumulazione in uno ad essa nel loculo indentificato del defunto -OMISSIS-. Chiede inoltre l’annullamento del successivo diniego del 16 giugno 2023
Con il primo motivo di ricorso si lamenta eccesso di potere per difetto istruttorio; insufficienza della motivazione, violazione dell’art.3 comma 1, lett.b) punto 3 della legge n.130/2001 e dell’art.58 del regolamento di polizia mortuaria del Comune, falso ed errato presupposto. In particolare, il ricorrente lamenta l’omissione, da parte del Comune, di ogni verifica in ordine alla dichiarazione resa da parte di -OMISSIS-, (che riporta la volontà del fratello -OMISSIS-). Non sarebbero state considerate le molteplici incongruenze contenute nella dichiarazione, priva di qualsiasi riferimento di tempo e luogo.
Con il secondo motivo si ribadisce l’inefficacia della inibizione inaudita altera parte di cui al procedimento R.G. -OMISSIS-.
I provvedimenti impugnati farebbero riferimento all’ordinanza del Tribunale di -OMISSIS-del -OMISSIS-, successivamente revocata dallo stesso tribunale.
Con il terzo motivo si lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione alla tumulazione della salma di -OMISSIS- e dell’autorizzazione all’estumulazione della salma di -OMISSIS-.
Con il quarto motivo si lamenta la mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza di cremazione.
Con ordinanza cautelare -OMISSIS-, il Tribunale riteneva, con riguardo al pregiudizio e al bilanciamento degli interessi in conflitto, di confermare la sospensione del provvedimento impugnato disposta con decreto presidenziale -OMISSIS-, limitatamente alle disposizioni relative all’estumulazione, ai soli fini della traslazione, della salma di -OMISSIS- dal loculo -OMISSIS- del cimitero del Comune intimato.
Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
1 Deve essere in primo luogo trattata l’eccezione di difetto di giurisdizione dedotta dalla controinteressata. La giurisdizione appartiene a questo Tribunale, come del resto correttamente ritenuto dal Tribunale di -OMISSIS-. Il diritto primario di sepolcro sorge in capo al privato per effetto della concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.); è tale concessione, di natura traslativa, che crea a sua volta nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, suscettibile di trasmissione inter vivos o successione mortis causa, che consiste nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un dato sepolcro (ius inferendi mortuum in sepulchro).Il titolare ha una posizione di interesse legittimo in caso di emanazione di atti autoritativi della pubblica amministrazione (Cons. Stato 31 agosto 2022, n. 1408, si veda anche Tar Lombardia Brescia 2 dicembre 2022 n. 1227, in un caso simile al presente).
1.1 Deve altresì essere respinta l’eccezione di difetto di legittimazione attiva di -OMISSIS-, dichiaratosi erede del padre -OMISSIS-, deceduto dopo avere richiesto la cremazione del fratello -OMISSIS-. In primo luogo, il rigetto dell’istanza di cremazione del -OMISSIS- è specificamente indirizzato a -OMISSIS-, il quale è destinatario dell’invito a fornire disposizioni per la sepoltura del genitore. La nota del 16 giugno 2023, di rigetto dell’istanza di riesame, è adottata ovviamente nei confronti del richiedente -OMISSIS-. Il Comune non ha mai messo in dubbio la capacità dell’erede di interloquire per -OMISSIS-, e la ricorrente non ha presentato ricorso incidentale sul punto. Nota inoltre il Collegio che il ricorrente, figlio del defunto -OMISSIS-, ha provato la qualità di chiamato all’eredità e poi di coerede depositando la denuncia di successione e la successiva dichiarazione, mentre il difetto di legittimazione è affermato dalla controinteressata in maniera teorica, deducendo essenzialmente il difetto di prova (si veda sul punto sempre Tar Lombardia Brescia n. 1227/2022).
2 Nel merito, il ricorso è fondato sotto il denunciato profilo del difetto di istruttoria e motivazione. L’art. 3 della legge n. 130/2001, ripreso dall’art. 58 del Regolamento di Polizia Mortuaria Comunale, subordina l’autorizzazione alla cremazione alla dichiarazione di volontà resa in tal senso dal defunto quando era in vita (comma 1, lett. b) n. 1 e 2). In mancanza di disposizione testamentaria o di qualsiasi altra espressione di volontà da parte del defunto, la volontà di cremare il medesimo deve essere manifestata dal coniuge o, in difetto, dal parente più prossimo individuato ai sensi degli artt. 74,75, 76 e 77 del codice civile o, nel caso di concorso di più parenti nello stesso grado, dalla maggioranza assoluta di questi manifestata all’Ufficiale di Stato Civile del comune di decesso o di residenza (art. 59 comma 2 lett. c del Regolamento citato).
2.1 Nel caso in esame la maggioranza dei parenti dello stesso grado del de cuius ha affermato la volontà di procedere alla cremazione e l’assenza di una volontà contraria del defunto.
2.2 A parere del Collegio, la decisione del Comune di non procedere alla cremazione risulta viziata sotto due profili. In primo luogo manca qualsiasi valutazione sulla dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa dalla controinteressata, la quale riferisce della (ovviamente risalente) dichiarazione di contrarietà alla cremazione del fratello senza alcuna circostanza di tempo e luogo. Ciò a fronte della maggioranza dei familiari che dichiarano la mancanza della volontà contraria del defunto. In assenza di disposizioni specifiche relative al procedimento in esame, devono quindi essere applicati i principi generali per cui la dichiarazione sostitutiva di atto notorio non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione (tra le tante Cons. Stato, IV 25 maggio 2018 n. 3143). Il Comune deve quindi effettuare un’autonoma valutazione di quanto riportato dai diversi parenti dello stesso grado del defunto, per giungere a una motivata decisione sul punto, che è mancata nel caso in esame, nel quale è stato dato valore decisivo alla dichiarazione della controinteressata. In secondo luogo, è stata apparentemente valorizzata, nei provvedimenti impugnati, la decisione di urgenza del -OMISSIS-, revocata con ordinanza del Tribunale di -OMISSIS-del -OMISSIS-. Tale ordinanza era quindi già stata emessa al momento dell’ulteriore diniego del 16 giugno 2023, adottato su istanza di riesame del ricorrente.
2.2 Il diniego del Comune del -OMISSIS- e il successivo diniego di riesame in data 16 giugno 2023 sono quindi illegittimi per difetto di istruttoria e motivazione, con conseguente fondatezza dei primi due motivi di ricorso, e assorbimento degli altri due motivi, di carattere procedimentale.
3 Dall’accoglimento del ricorso del ricorso deriva l’obbligo del Comune di pronunciarsi con piena cognizione sulla richiesta di cremazione di -OMISSIS- del -OMISSIS-, garantendo il pieno contraddittorio e valutando le allegazioni delle parti ai sensi di quanto disposto dall’art. 3 commi 1-4 Legge n.130/2001 e dall’art. 59 del regolamento di Polizia Mortuaria. Il Comune dovrà, per quanto possibile, favorire l’incontro delle parti per giungere a una soluzione condivisa relativa alla cremazione e al collocamento dei resti.
3.1 In considerazione dell’annullamento per difetto di istruttoria e motivazione dei provvedimenti impugnati, è inammissibile l’azione di accertamento e condanna proposta dal ricorrente, in ragione del divieto di pronuncia con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34 comma 2 c.p.a).
4 La natura degli interessi fatti valere e la motivazione dell’accoglimento del ricorso giustificano la pena compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:
– accoglie la domanda impugnatoria e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe mei limiti a ai fini di cui in motivazione.
-dichiara inammissibile la domanda di accertamento presentata con il ricorso.
-compensa integralmente le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Renata Emma Ianigro, Presidente
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
Simona De Mattia, Consigliere
L’ESTENSORE (Giovanni Ruiu)
IL PRESIDENTE (Renata Emma Ianigro)
IL SEGRETARIO
[ In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. ]