TAR Lazio, Roma, Sez. II-stral., 22 ottobre 2024, n. 18288

Per costante giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600), l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili o interinali (quale è l’aggiudicazione provvisoria), ma solamente in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e dunque ad effetti durevoli (id est, aggiudicazione definitiva) (Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 maggio 2018, n. 3025).

TAR Lazio, Roma, Sez. II-stral., 22 ottobre 2024, n. 18288

Pubblicato il 22/10/2024
N. 18288/2024 REG.PROV.COLL.
N. 08973/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Stralcio)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 8973 del 2019, proposto da
– Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Martina Torracchi, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Matteo Valente, con domicilio eletto presso lo studio “AOR Avvocati in Roma”, alla via Sistina n. 48 e domicilio digitale in atti di causa;
contro
– AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Stefano Scicolone, Roberto Libretti, con domicilio letto presso la sede sociale, in Roma, alla via Calderon de la Barca n. 87 e domicilio digitale in atti di causa;
per il risarcimento del danno
– in relazione alla determinazione n. 26/2019 comunicata al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” in data 8 marzo 2019;
– in subordine, per la corresponsione dell’indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990, in relazione alla stessa determinazione n. 26/2019.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di AMA s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;
Relatore, all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 21 giugno 2024, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” (in seguito anche solo “Consorzio Leonardo”) con ricorso depositato l’11 luglio 2019 ha spiegato azione risarcitoria, nonché, in via gradata, azione di condanna alla corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, con riguardo al provvedimento in epigrafe, recante la revoca della procedura aperta di gara per l’esecuzione di tutte le opere, lavori e provviste occorrenti per i cimiteri capitolini, disposta da AMA s.p.a., di cui al bando n. 47/2017.
1.1. In fatto emerge quanto segue:
– con deliberazione del consiglio di amministrazione di AMA s.p.a. n. 11/2017 è stata autorizzata l’indizione di una gara per l’esecuzione di tutte le opere, lavori e provviste occorrenti per eseguire e dare completamente ultimata la manutenzione ordinaria, chiusura loculi, scavo fosse conduzione degli impianti nei cimiteri capitolini, per un periodo di trentasei mesi, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per un importo complessivo posto a base d’asta di € 17100000,00, oltre IVA, ripartita in tre lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio del miglio rapporto qualità/prezzo;
– è stato quindi pubblicato il relativo bando, n. 47/2017 dell’1 dicembre 2024;
– la odierna deducente ha presentato domanda di partecipazione per l’aggiudicazione dei lotti nn. II e III, rispettivamente per l’aggiudicazione dell’appalto lavori relativi ai cimiteri capitolini di Flaminio e Laurentino, con importo a base d’asta rispettivamente di € 6000000,00 ed € 3600000,00;
– espletate le procedure di rito, si è «giunti a definire la graduatoria di gara, senza addivenire all’aggiudicazione definitiva»;
– nelle more del completamento delle verifiche relativamente al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in relazione agli operatori economici risultati aggiudicatari provvisori dei tre lotti di gara, in data 23 gennaio 2019 «è stato notificato ad AMA, dalla Procura della Repubblica di Roma, un decreto di acquisizione che ha riguardato, tra gli altri, anche gli atti relativi alla procedura di gara in oggetto (in particolare i verbali di gara e la documentazione propedeutica alla valutazione della congruità dell’Offerta)»;
– come si legge nel provvedimento di revoca di cui è questione «l’indagine penale sembra riguardare soprattutto la fase esecutiva delle precedenti procedure di gara relative a lavori di manutenzione, sia presso i cimiteri capitolini, sia di stabili e sedi aziendali e coinvolgono anche gli operatori economici risultati aggiudicatari provvisori dei tre lotti della gara in oggetto»;
– AMA s.p.a. ha in conseguenza ritenuto, per ragioni di opportunità e di interesse pubblico, nonché per la necessità di riarticolare l’organizzazione dell’appalto con rivisitazione delle condizioni di affidamento e di esecuzione dei lavori e con necessità di adeguamento degli atti di gara, di disporre, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, la revoca della procedura di gara;
– è seguito il ricorso qui in delibazione.
1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 1337 c.c. e ss. per contrarietà ai doveri di correttezza, buona fede e lealtà da parte della stazione appaltante in relazione allo svolgimento della procedura di gara oggetto di revoca, nonché la violazione degli artt. 97 e 2 della Costituzione.
2. L’AMA s.p.a., costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del ricorso nel merito.
3. All’udienza smaltimento del 21 giugno 2024, previo deposito di documenti e scritti difensivi della ricorrente, l’affare è transitato in decisione.
4. Il ricorso è complessivamente infondato, alla stregua della motivazione che segue.
4.1. Giova premettere che sulla piena legittima della revoca della procedura di gara di cui è cenno ha già delibato questo Tribunale amministrativo con decisione della sezione II-ter del 26 luglio 2019, n. 10024, che risulta aver acquisito efficacia di cosa giudicata.
4.2. La domanda di risarcimento del danno della Consorzio Leonardo non ha giuridico pregio.
4.2.1. L’assunto della ricorrente è che nel caso di specie sarebbero ravvisabili «comportamenti della stazione appaltante, posti in violazione delle basilari regole di buona amministrazione ed imparzialità (art. 97 Cost.), nonché delle regole di buona fede, correttezza e lealtà (artt. 1337 e ss. c.c.), alla medesima imputabili a titolo di responsabilità precontrattuale». In particolare, sotto il profilo oggettivo «la disposta revoca è certamente imputabile alla condotta (anche) della stazione appaltante. Ciò è dimostrato dalle informazioni acquisite da organi di stampa sul coinvolgimento nell’indagine penale in corso nei confronti di alcuni vertici AMA nello svolgimento della procedura di gara in esame, nonché dalle dichiarazioni rese dalla medesima stazione appaltante in relazione alla disposta acquisizione degli atti della gara di cui trattasi da parte della Procura della Repubblica, che hanno riguardato tutti gli atti di gara “ivi compresa la 8 documentazione relativa alla valutazione della congruità dell’offerta”; circostanza quest’ultima che chiaramente conferma un coinvolgimento dei vertici di AMA s.p.a. non solo in relazione a precedenti commesse pubbliche ma anche con riferimento alla procedura di gara in esame»; inoltre, «sotto il profilo soggettivo […] si rileva che la disposta revoca è ascrivibile a responsabilità, quanto meno a titolo di colpa grave della stazione appaltante. Tanto si evince (evidentemente) dalla circostanza che diversi vertici AMA risultano indagati in relazione alla procedura di gara in esame per aver prestato il proprio appoggio (a quanto risulta da notizie di stampa), favorendo un gruppo di operatori economici ai fini dell’affidamento di commesse precedenti e risultati aggiudicatari, sia pure in via provvisoria, della gara in esame».
In sintesi, a detta della ricorrente, la disposta revoca sarebbe «riconducibile a fatti e comportamenti della stazione appaltante sia sotto il profilo del danno- evento (libertà di autodeterminazione a non essere coinvolto in trattative inutili) sia del danno-conseguenza (perdita economica subita a causa delle scelte della stazione appaltante illecitamente condizionate). E infatti se i fatti contestati ed oggetto di indagine penale non avessero visto il coinvolgimento dei vertici AMA, ragionevolmente, la gara in esame avrebbe avuto esiti diversi da quelli invece verificatisi».
4.2.1. La tesi non persuade. Osserva il Collegio come l’invocata responsabilità della stazione appaltante, secondo la prospettazione della deducente, va circoscritta al modulo della responsabilità precontrattuale, nei limiti dell’interesse negativo o da inutile partecipazione alla gara, per avere la stazione appaltante, tramite l’operato di taluni dei suoi vertici, predeterminato a monte l’esito della gara di cui è questione in favore degli operatori economici risultati aggiudicatari provvisori.
4.2.2. Ritiene il Collegio che le allegazioni della ricorrente non soddisfano la regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica nel giudizio di legittimità l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo. Invero, per l’affermazione di tale responsabilità dell’amministrazione occorre riscontrare (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5 del 2018) un comportamento dell’amministrazione che, frapponendosi all’affidamento incolpevole del privato, e nonostante la legittimità del provvedimento, possa dirsi scorretto e quindi illecito, intendendosi per tale una condotta: a) “oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà”; b) “anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo”, analogamente a quanto previsto dall’art. 2043 cod. civ.; c) che si riveli, con onere della prova spettante al privato, condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico lamentato.
4.2.2.1. Nel caso di specie, la deducente si è limitata a delineare una serie di ipotesi indimostrate allo stato degli atti, traendo spunto in larga parte da notizie tratte da organi di stampa, non essendo finanche noti i dettagli delle indagini penali in corso.
4.2.2.2. Neppure è possibile ricavare il coinvolgimento dei vertici AMA dal tenore dell’atto di revoca qui evocato, posto che in esso le indagini penali vengono riferite «soprattutto [al]la fase esecutiva delle precedenti procedure di gara relative a lavori di manutenzione presso i cimiteri capitolini, sia di stabili e sedi aziendali e coinvolgono anche gli operatori economici risultati aggiudicatari provvisori dei tre lotti della gara in oggetto», e che in alcuna parte, nonostante la revoca sia stata disposta dal Collegio sindacale, e dunque dall’organo di controllo di AMA s.p.a., si faccia riferimento a ipotesi di coinvolgimento dei “vertici aziendali”, o comunque si prospetti l’opportunità di misure organizzative volte a “sterilizzare” le influenze illecite e i condizionamenti di questi ultimi.
4.2.2.3. A ben vedere, peraltro, la stessa ricorrente ammette nel ricorso (cfr. pag. 9) come la sua tesi si fondi su mere illazioni, laddove afferma che «qualora le indagini della Procura dovessero confermare la responsabilità penale dei vertici AMA e di operatori economici, tale riconoscimento costituirà prova certa della responsabilità, anche a titolo risarcitorio della stazione appaltante». Ebbene, tale conferma (e prova certa) della “responsabilità penale dei vertici AMA”, a fortiori in relazione alla gara di cui è questione, non emerge affatto dagli atti del presente giudizio.
4.2.2.4. L’unico dato certo è rappresentato dal fatto che AMA s.p.a. sia venuta a conoscenza dello svolgimento delle indagini giudiziarie relative anche alla procedura di gara di cui trattasi soltanto nel mese di gennaio 2019, ossia dopo oltre un anno dalla pubblicazione del bando di gara del 6 dicembre 2017. Da ciò si ricava in via inferenziale, e in assenza di prova in senso contrario da parte della odierna ricorrente, che al momento della pubblicazione del bando di gara la stazione appaltante ignorasse le circostanze che hanno condotto alla revoca della procedura. Di talché, l’inconfigurabilità della responsabilità precontrattuale da lesione alla libertà negoziale o da inutile partecipazione alla gara per come invocata dalla società Consorzio Leonardo.
4.3. A speculare approdo di infondatezza si perviene anche in relazione alla subordinata domanda di corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990. E’ sufficiente, in senso contrario, osservare come la ricorrente non sia risultata aggiudicataria provvisoria di alcuno dei tre lotti, sicché è evidente che sia la revoca non possa aver determinato alcun pregiudizio diretto alla sua posizione giuridica, non ravvisandosi pianamente vantaggi della Consorzio Leonardo discenti dall’atto revocato, sia, a maggior ragione, che essa non abbia inciso su rapporti negoziali coll’amministrazione.
Peraltro, per costante giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600), l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili o interinali (quale è l’aggiudicazione provvisoria), ma solamente in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e dunque ad effetti durevoli (id est, aggiudicazione definitiva) (Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 maggio 2018, n. 3025). Infatti, va osservato che, laddove la misura revisionale incida rimotivamente su atti amministrativi generali (quali sono, come vale ripetere, gli atti indittivi di procedure evidenziali), non sussistono – prima della conclusione, con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, del procedimento – posizioni di affidamento qualificato, meritevoli di tutela compensativa indennitaria. Depongono chiaramente in tal senso: a) il confronto sistematico con la analoga regola di cui all’art. 11, comma 4 della l. n. 241/1990, che – con riferimento alle ipotesi in cui il “provvedimento finale” sia, come è sempre possibile, surrogato dall’accordo delle parti – prevede la liquidazione di un indennizzo (peraltro meramente “eventuale”) in caso di recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico: laddove è chiaro, per un verso, che il “recesso” in questione – ben diversamente dal quello genericamente codificato all’art. 21 sexies della medesima legge per la facoltà di soluzione unilaterale dei vincoli contrattuali iure privatorum – è strutturalmente e funzionalmente assimilabile alla revoca provvedimentale e che, per altro verso, la tutela indennitaria postula la rimozione di un assetto di interessi “finale”, nella specie affidato all’accordo sostitutivo in luogo della decisione conclusiva del procedimento (art. 3 l. cit.); b) l’art. 32, comma 8, del d. lgs. n. 50/2016, che … evoca l’esercizio dei poteri di “aututela” successivi al consolidamento, con l’aggiudicazione definitivamente efficace, della posizione del concorrente utilmente collocato in graduatoria: il che – se non esclude la più generale facoltà di ritiro degli atti endoprocedimentali – conferma la non (integrale) applicabilità dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, in assenza di provvedimento “conclusivo del procedimento” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 agosto 2019, n. 5597; id., sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323) (in termini, Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2358).
5. Dalle considerazioni che precedono discendono il rigetto del ricorso.
6. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II-stralcio, definitivamente pronunciando, così provvede:
– rigetta il ricorso;
– condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore di AMA s.p.a., forfettariamente liquidando le stesse in misura di € 3000,00, oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, in collegamento da remoto, nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2024, coll’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Benedetto Nappi, Consigliere, Estensore
Eleonora Monica, Consigliere
L’ESTENSORE (Benedetto Nappi)
IL PRESIDENTE (Francesco Riccio)
IL SEGRETARIO