TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 24 dicembre 2019, n. 14866
MASSIMA
TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 24 dicembre 2019, n. 14866
[ id.: TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 24 dicembre 2019, n. 14865 ]
TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 24 dicembre 2019, n. 14866
[ id.: TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 24 dicembre 2019, n. 14865 ]
In materia di vincolo dato dalla fascia di rispetto cimiteriale va ricordato che, secondo la lettura della giurisprudenza in materia l’istituto della riduzione della fascia di rispetto, derivante dal combinato disposto dell’art. 338, quarto comma, del r.d. 1265 del 1934 e dell’art. 57, comma 4, del d.P.R. 285 del 1990, “attiene solo ed esclusivamente alle predette ipotesi di estensione dell’area cimiteriale, e non contempla una correlativa facoltà del privato di insediarsi in deroga alla fascia vigente. L’istituto stesso risulta infatti essenzialmente deputato a soddisfare il pubblico interesse al reperimento di aree per le sepolture anche in deroga all’ordinario limite dei duecento metri nei “casi di speciali condizioni locali”, ferma restando la necessità della tutela dell’igiene pubblica e della sacralità dei luoghi. In questo senso, quindi, l’istituto assolve a necessità che trascendono l’interesse del singolo, che non può per certo sostenerne la correlativa applicabilità uti singuli”. Inoltre, per quanto attiene al quinto comma dell’art. 338 del r.d. 1265 del 1934 come sostituito dall’art. 1 della l. 983 del 1957, va ribadito che la riduzione della fascia di rispetto su richiesta del Consiglio Comunale per “gravi e giustificati motivi” poteva a sua volta avvenire soltanto per esigenze di interesse pubblico, come del resto accade a tutt’oggi nell’attuale vigenza della corrispondente disciplina novellata dello stesso art. 338, quinto comma (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656 e Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 131) e “sempre ad esclusiva iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (…). In questo caso, quindi, la mera previsione da parte del legislatore di una possibile azione amministrativa finalizzata alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto non identificava, e non identifica, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consentiva e consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante il procedimento speciale inderogabilmente al riguardo contemplato, la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard e, in genere, la realizzazione di opere edilizie e l’insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo. Pertanto si tratta di una possibilità riservata all’iniziativa dei pubblici poteri, nelle particolari circostanze e con le finalità previste dalla normativa.” La prescrizione della fascia di inedificabilità in contestazione, ribadita dalla legge soprarichiamata, è stata da sempre considerata, indipendentemente dal livello della fonte, come norma che ha rango superiore agli strumenti urbanistici comunali per cui opera con efficacia diretta ed immediata a prescindere dal recepimento in questi ultimi (Cons. st., sez. V, n. 1006/1999; TAR Lazio, II quater, 6896/2015; Cons. St., n. 2405/2014), che non sono idonei ad incidere sull’esistenza o sui limiti di tale vincolo, e prevale su eventuali previsioni difformi dello strumento urbanistico (Cons. st., sez. IV, n. 4415/2007; CdS, sez. IV, 05/12/2018 n. 6891) – ed il limite all’attività costruttiva in tale fascia è stato sempre considerato, specie nella giurisprudenza recente, come “vincolo che ha carattere assoluto” (Cons. Stato Sez. II, n. 4587/2019) e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”, confermando “il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti” (Consiglio di Stato, sez. IV, 8/7/2019, n. 4692). La deroga prevista per il caso in cui, per accertate particolari condizioni locali, non sia possibile una localizzazione diversa per rispettare tale distanza nella costruzione del nuovo cimitero, per cui un tempo il Prefetto ed ora il Comune può ridurla, seguendo un apposito procedimento che prevede il coinvolgimento anche dell’autorità sanitaria locale, entro il limite fissato inderogabilmente a minimo 50 metri dall’art. 57 del DPR n. 285/1990) , la struttura cimiteriale oppure qualora esistano ostacoli naturali o artificiali che risultino idonei a creare un “cordone sanitario” (strade pubbliche, fiumi, laghi, dislivelli etc.). Tale norma introduce una deroga ispirata alla ratio di interesse pubblico di assicurare il servizio obbligatorio cimiteriale nel Comune in cui questo altrimenti non potrebbe essere espletato e non può essere invocata, stante la sua natura, a tutela dell’interesse privato del proprietario a costruire nella fascia di rispetto. In tale prospettiva, una pretesa ad applicare la norma, a contrario, per consentire di edificare – o ampliare edifici preesistenti – in zona inedificabile non è compatibile né con la lettera, né con la finalità della norma derogatoria de quo.
NORME CORRELATE
ubblicato il 24/12/2019
N. 14866/2019 REG.PROV.COLL.
N. 10182/2009 REG.RIC.
N. 14866/2019 REG.PROV.COLL.
N. 10182/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10182 del 2009, proposto da
Daniele R., rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Silvestrini, Luigi Federici, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Maria Federici in Roma, via Germanico,109;
contro
Comune di Monterotondo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emiliano Pepe, con domicilio eletto presso lo studio Alessio Malaspina in Roma, via Fornovo, 3; rappresentato e difeso dagli avvocati Clara Curreri, Francesca Antonacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 39559 del 10 settembre 2009 con cui il Comune ha respinto l’istanza di sanatoria edilizia presentata dal ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Monterotondo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2019 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10182 del 2009, proposto da
Daniele R., rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Silvestrini, Luigi Federici, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Maria Federici in Roma, via Germanico,109;
contro
Comune di Monterotondo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emiliano Pepe, con domicilio eletto presso lo studio Alessio Malaspina in Roma, via Fornovo, 3; rappresentato e difeso dagli avvocati Clara Curreri, Francesca Antonacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 39559 del 10 settembre 2009 con cui il Comune ha respinto l’istanza di sanatoria edilizia presentata dal ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Monterotondo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2019 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Il ricorrente Daniele R. premette che ha ereditato un immobile sito nel Comune di Monterotondo, loc. Tufarelle, distinto in catasto al foglio n. 32 particella n. 170, sul quale il nonno aveva costruito negli anni ’60 due manufatti, adibiti a deposito, per uno dei quali (diverso da quello per in causa) il Comune aveva concesso la sanatoria ex lege n. 47/1985 con provvedimento del 5 settembre 1996 (relativamente a “fabbricato destinato a deposito costituito da due vani oltre a un accessorio (tettoia)”; il manufatto è stato così accatastato come particella 170 sub 2; entrambi successivamente utilizzati come abitazione. Per sanare quest’ultimo abuso il ricorrente aveva presentato in data 7.12.2004, un’istanza di sanatoria – pratica di condono (n. 619/2004) – per il cambio di destinazione d’uso per mq. 94 (non accompagnato dall’esecuzione di opere edilizie e pertanto rientrante tra gli abusi c.d. minori) e un ampliamento di mq. 32, facendo erroneamente riferimento alla tipologia di abuso n. 1 e n. 3, in quanto riteneva che al Comune risultasse la preesistente situazione dei manufatti in questione, facendo erroneamente riferimento, nel calcolo dell’oblazione, alla tipologia di abuso n. 1, nonostante nell’istanza avesse correttamente indicato la tipologia n. 3, trattandosi di fabbricato preesistente.
Con il ricorso in esame impugna il provvedimento prot. n. 39559 del 10 settembre 2009 con cui il Comune ha respinto la richiesta in parola, adducendo quale motivo ostativo, ai sensi dell’articolo 33 della 1. n.47/1985, 32 della 1. n.47/1985, “come trasfuso nel comma 43 dell’articolo 32 del d.l. n. 269/2003, ” – l’esistenza di un “vincolo di inedificabilità assoluta (cimiteriale) – posto con zonizzazione da PRG di cui Delibera CC n. 3 del 16.2.1982 – dato che esso ricade nell’ambito della fascia di rispetto di 200 metri prescritta dal TU n. 1265/1934 (TU leggi sanitarie) – non avvedendosi del fatto che il fabbricato era stato costruito da più di 40 anni, nonchè assentito da oltre 10.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 338 del r.d. n. 1265/1934, come modificato dall’articolo 28 della l. n. 166/2002 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà – Illegittimità grave e manifesta;
2) Difetto di istruttoria, difetto di motivazione, errore nei presupposti – Apoditticità – Illegittimità grave e manifesta – Illogicità – Travisamento dei fatti – Sviamento di potere.
Si è costituto in giudizio il Comune intimato, con memoria scritta eccependo che il ricorrente non è proprietario; ha chiesto, in ogni caso, il rigetto del ricorso, in quanto infondato; vinte le spese.
All’udienza pubblica dell’8.10.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
Si può prescindere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente, dato che il ricorso comunque risulta infondato.
Con il primo motivo il ricorrente, premesso un richiamo alla disciplina sulla fascia di rispetto cimiteriale ed alle possibilità di deroga previste, sostiene che l’autorità pubblica possa “modularne” l’ampiezza, in base alla valutazione dell’ente locale; comunque la natura assoluta del vincolo mira essenzialmente ad impedire l’ulteriore addensamento edilizio dell’area al fine di garantire la futura espansione del cimitero (esigenza che nel caso di specie non ricorre dato che il Cimitero si trova proprio sulla strada pubblica in cui è sito il manufatto, che costituisce “un limite visto che al di là di tale strada il cimitero non potrà mai espandersi”) e non esclude che siano mantenuti nella medesima area edifici preesistenti o che ad essi vengano assegnate destinazioni compatibili con il vincolo.
La prospettazione del ricorrente non può essere condivisa.
Lo stesso ricorrente riconosce che oltre alla ratio del vincolo cimiteriale dallo stesso menzionata, e da lui ritenuta superabile nel caso di specie, detto vincolo ha anche ulteriori finalità, quali quella di assicurare il “decoro del luogo di culto” e, soprattutto, la funzione di assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi insalubri.
Il Collegio ricorda che quest’ultima finalità costituisce la principale ratio delle zone di rispetto dei cimiteri, che per tale motivo di superiore interesse pubblico è stata fissata dall’art. 338 del TU n. 1265/1934 in 200 metri dai centri abitati, una fascia di rispetto nella quale è vietato costruire nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti, salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste.
Successivamente, il disposto normativo è stato completato con la precisazione “salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste”, dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002, n. 166, che ha ripreso alcune previsioni previgenti (art. 57 co. 3-4 DPR 285/1990 Regolamento di polizia mortuaria, art. 1 Legge n. 983/1957- DPR n. 803/1975) – che consentivano, in determinate circostanze, la possibilità di ridurre tale distanza – che sono state abrogate dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002, n. 166 e sostituiti dai commi quarto, quinto e settimo dell’art. 338 del r.d. 1265 del 1934, novellato dalla stessa legge, a partire dalla sua entrata in vigore.
Va da subito ricordato che, secondo la lettura della giurisprudenza in materia l’istituto della riduzione della fascia di rispetto, derivante dal combinato disposto dell’art. 338, quarto comma, del r.d. 1265 del 1934 e dell’art. 57, comma 4, del d.P.R. 285 del 1990, “attiene solo ed esclusivamente alle predette ipotesi di estensione dell’area cimiteriale, e non contempla una correlativa facoltà del privato di insediarsi in deroga alla fascia vigente. L’istituto stesso risulta infatti essenzialmente deputato a soddisfare il pubblico interesse al reperimento di aree per le sepolture anche in deroga all’ordinario limite dei duecento metri nei “casi di speciali condizioni locali”, ferma restando la necessità della tutela dell’igiene pubblica e della sacralità dei luoghi. In questo senso, quindi, l’istituto assolve a necessità che trascendono l’interesse del singolo, che non può per certo sostenerne la correlativa applicabilità uti singuli”.
Inoltre, per quanto attiene al quinto comma dell’art. 338 del r.d. 1265 del 1934 come sostituito dall’art. 1 della l. 983 del 1957, si ribadiva che la riduzione della fascia di rispetto su richiesta del Consiglio Comunale per “gravi e giustificati motivi” poteva a sua volta avvenire soltanto per esigenze di interesse pubblico, come del resto accade a tutt’oggi nell’attuale vigenza della corrispondente disciplina novellata dello stesso art. 338, quinto comma (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656 e Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 131) e “sempre ad esclusiva iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (…). In questo caso, quindi, la mera previsione da parte del legislatore di una possibile azione amministrativa finalizzata alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto non identificava, e non identifica, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consentiva e consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante il procedimento speciale inderogabilmente al riguardo contemplato, la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard e, in genere, la realizzazione di opere edilizie e l’insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo. Pertanto si tratta di una possibilità riservata all’iniziativa dei pubblici poteri, nelle particolari circostanze e con le finalità previste dalla normativa.”
La prescrizione della fascia di inedificabilità in contestazione, ribadita dalla legge soprarichiamata, è stata da sempre considerata, indipendentemente dal livello della fonte, come norma che ha rango superiore agli strumenti urbanistici comunali per cui opera con efficacia diretta ed immediata a prescindere dal recepimento in questi ultimi (Cons. st., sez. V, n. 1006/1999; TAR Lazio, II quater, 6896/2015; Cons. St., n. 2405/2014), che non sono idonei ad incidere sull’esistenza o sui limiti di tale vincolo, e prevale su eventuali previsioni difformi dello strumento urbanistico (Cons. st., sez. IV, n. 4415/2007; CdS, sez. IV, 05/12/2018 n. 6891) – ed il limite all’attività costruttiva in tale fascia è stato sempre considerato, specie nella giurisprudenza recente, come “vincolo che ha carattere assoluto” (Cons. Stato Sez. II, n. 4587/2019) e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”, confermando “il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti” (Consiglio di Stato, sez. IV, 8/7/2019, n. 4692)..
La deroga prevista per il caso in cui, per accertate particolari condizioni locali, non sia possibile una localizzazione diversa per rispettare tale distanza nella costruzione del nuovo cimitero, per cui un tempo il Prefetto ed ora il Comune può ridurla, seguendo un apposito procedimento che prevede il coinvolgimento anche dell’autorità sanitaria locale, entro il limite fissato inderogabilmente a minimo 50 metri dall’art. 57 del DPR n. 285/1990) , la struttura cimiteriale oppure qualora esistano ostacoli naturali o artificiali che risultino idonei a creare un “cordone sanitario” (strade pubbliche, fiumi, laghi, dislivelli etc.).
Tale norma introduce una deroga ispirata alla ratio di interesse pubblico di assicurare il servizio obbligatorio cimiteriale nel Comune in cui questo altrimenti non potrebbe essere espletato e non può essere invocata, stante la sua natura, a tutela dell’interesse privato del proprietario a costruire nella fascia di rispetto. Ed in tale prospettiva, la pretesa del ricorrente ad applicare la norma, a contrario, per consentirgli di edificare – o ampliare edifici preesistenti – in zona inedificabile non è compatibile né con la lettera, né con la finalità della norma derogatoria in esame.
Al riguardo la giurisprudenza in materia ha sottolineato che si tratta di una deroga eccezionale, ispirata a finalità di interesse pubblico, per cui tale istituto va usato con particolare cautela, qualora non sia possibile fronteggiare altrimenti le esigenze emergenti (Cons. St., sez. V, n. 52/1987), chiarendo che tale norma “<i>non opera certamente al fine di consentire l’edificazione da parte di privati derogando al limite generale (ed al vincolo di in edificabilità assoluta così posto) contemplato dal primo comma dell’articolo 338</i> (Consiglio di Stato, sez. VI, 9/3/2016, n. 949)..
La parte ricorrente, tuttavia, ritiene che l’Amministrazione comunale abbia illegittimamente negato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per condonare l’intervento abusivo in contestazione ed illegittimamente ne abbia precluso la sua trasformazione in edificio ad uso abitativo, ritenendo del tutto ininfluente che il manufatto sia stato o meno realizzato negli anni ’60, incorrendo in tal modo nella violazione dell’art. 338, comma 7, del TU n. 1265/1934, come sostituito dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166.
L’art. 338 al comma 7 invocato dal ricorrente, in effetti, prevede che “All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Secondo la parte ricorrente sarebbe stato in tal modo superato, a seguito dell’intervento del legislatore, quell’orientamento della giurisprudenza in materia, che ha costantemente ribadito che il divieto di costruire attorno ai cimiteri comporta anche quello di ampliare gli edifici preesistenti e si applica anche alle sopraelevazioni (Cons. st., IV, n. 222/1996), che l’esigenza di tutela perseguita mediante l’apposizione del vincolo cimiteriale comporta sia il diniego di approvazione di un intervento edilizio (anche solo di mera ristrutturazione dell’edificio pre-esistente: Cons. St., sez. V, n. 275/1987), sia il rigetto dell’istanza di sanatoria del manufatto abusivamente realizzato all’interno della fascia di rispetto (Cons. St., sez. V, n. 4256/2008) e di conseguenza esclude la possibilità di condonare opere abusive realizzate all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, dato che il vincolo cimiteriale determina “una situazione di inedificabilità ex lege ed integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto” (CdS, sez. VI, 15/10/2018 n. 5911). In tale ottica la giurisprudenza aveva ritenuto che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona predetta obbliga l’Amministrazione a rifiutarne il condono, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (Cons. St., sez. V, n. 4256/2008).
Il Collegio, pur riconoscendo che la genericità della formulazione testuale della disposizione in esame – che non specifica quali destinazioni d’uso possano ritenersi ammissibili – si presti a fraintendimenti, dando origine a pretese di interpretazioni “estensive”, quali quella avanzata dalla parte ricorrente, che però non sono condivisibili.
La vaghezza ed incompletezza di tale norma è dovuta alla frettolosità della sua formulazione, trattandosi di un emendamento al Disegno di Legge n. 2032/2002, apportato all’ultimo ad uno provvedimenti collegati alla manovra finanziaria per il 2002, ed al fatto che essa è stata inserita in un contesto normativo totalmente diverso (volto a disciplinare una materia “infrastrutture e trasporti”), innovando, senza operare un coordinamento con la previgente disciplina del vincolo cimiteriale, sollevando i rilievi, in merito a carenze di tecnica normativa e scarsa “progettazione” dell’intervento normativo, segnalati già nel corso dei lavori parlamentari da parte degli organi chiamati a rendere il parere sulla ammissibilità e formulazione dell’emendamento (nonché dai commentatori esterni).
Ciò impone di coordinare i risultati di una lettura meramente letterale della norma in parola con le esigenze dell’interpretazione logico-sistematica per ricostruirne il significato e la portata della stessa in modo da scegliere, tra le diverse opzioni interpretative, quella che meglio s’accorda con i principi fondamentali e la ratio dell’art. 338 del TULS, che non sono rimessi in discussione, nel loro valore fondamentale, dall’intervento normativo in contestazione.
In tale prospettiva la giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di un’interpretazione “restrittiva” delle norme derogatorie ai limiti delle distanze previste per le opere d’interesse pubblico, sottolineando che tale esigenze vale anche – ed a maggior ragione – per la deroga, intesa a salvaguardia dell’interesse meramente privato del proprietario, prevista dal comma 7 dell’art. 338 sopra richiamato – introdotta dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166 – che ha natura ancora più eccezionale.
Pertanto è stato ribadito che il comma 7 dell’art. 338 in quanto tale norma eccezionale va interpretata con “<i>particolare rigore</i>”, operando con particolare cautela nell’individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014; Consiglio di Stato, sez. VI, 9/3/2016, n. 949).
Il Collegio condivide appieno le ragioni e le preoccupazioni del Supremo Consesso nell’evidenziare come tale comma introduca nel sistema un elemento di stridente contrasto nel momento in cui, oltre a consentire interventi di manutenzione, ristrutturazione ed adeguamento funzionale dell’edificio pre-esistente – in fondo comprensibili in quanto trovano “giustificazione” nella salvaguardia di uno stato di fatto dell’edificato storico già presente da tempo in loco – ne permette addirittura il “cambio di destinazione d’uso”, con conseguente possibilità di utilizzare il manufatto per finalità diverse da quelle cui era destinato inizialmente, per un uso abitativo del tutto incompatibile con i valori tutelati dal vincolo, consentendo un “nuovo insediamento” che infrange il principio cardine del sistema della separazione del camposanto (spazio chiuso destinato ad ospitare esclusivamente salme) dai luoghi di vita e dagli spazi dedicati ad ospitare stabilmente l’uomo (abitazioni, scuole, ospedali), che costituisce – sin dall’epoca napoleonica – un principio di “civiltà urbanistica” per evidenti ragioni di dignità tanto dei defunti quanto dei viventi (ragioni riconosciute anche da quella giurisprudenza che ha ritenuto “non assoluto” il vincolo cimiteriale e che però ha ribadito limite della destinazione abitativa dell’immobile sito nella fascia di rispetto cimiteriale. TAR Lombardia, sez. III, n. 2295/2011; TAR Umbria, n. 470/2004).
Il Collegio, condividendo tale impostazione ermeneutica, ritiene che si debba dare un’interpretazione ragionevole alla disposizione soprarichiamata, evitando di incorrere nell’equivoco cui potrebbe indurre la vaghezza della sua formulazione testuale, che, potrebbe, ad una prima lettura, in mancanza di ulteriori precisazioni, indurre a ritenere ammissibile qualunque “cambio di destinazione”, incluso quello volto a creare nuove abitazioni in prossimità del cimitero.
In realtà tale apparente “lacuna”, scaturente dall’interpretazione meramente letterale, può essere meglio compresa ricorrendo alla lettura logico-sistematica del comma 7 dell’art. 338 in contestazione e facendo riferimento al contesto testuale in cui è inserito, che è evidentemente inteso ad autorizzare interventi “funzionali” all’edificio (per cui, ad esempio, si potrebbe convertire un locale magazzino preesistente in garage o servizio igienico o locale per impianti) con esclusione totale di qualunque nuovo intervento, volto alla creazione di un’abitazione, in violazione del divieto, sancito dal comma 1 dello stesso art. 338, di costruirvi di nuovi edifici.
In tale prospettiva, si deve ritenere che il cambio di destinazione d’uso previsto dalla norma in parola è solo quello compatibile con il vincolo (assoluto) in questione, per cui va escluso quello volto a trasformare in abitazione un edificio preesistente destinato ad uso diverso da quello abitativo; altrimenti, finirebbe per consentire non solo la sanatoria generalizzata dei manufatti esistenti, ma anche l’ulteriore trasformazione della loro destinazione, legittimandone l’uso abitativo in contrasto con la natura assoluta del vincolo e la finalità di interesse generale dallo stesso perseguita.
Ciò condurrebbe a risultati inaccettabili in quanto finirebbe per consentire l’autorizzazione generalizzata, proprio a partire dal nuovo millennio, alla creazione di nuovi insediamenti umani in prossimità del cimitero, segnando un notevole arretramento rispetto agli elementari principi di civiltà consacrati due secoli prima dalla legislazione cimiteriale dell’età napoleonica.
Pertanto, siccome nel caso in esame, l’intervento abusivo non consiste solo nel mero ampliamento del manufatto pre-esistente, ma anche nel cambio di destinazione d’uso, con la trasformazione in abitazione di un manufatto costruito per uso non abitativo (deposito e tettoia) – quindi eventualmente allora compatibile con le esigenze di igiene pubblica tutelate dal vincolo –la sanatoria non si limiterebbe a legittimare solo il mantenimento in loco dell’opera realizzata sine titulo nella fascia di rispetto cimiteriale, ma anche il suo utilizzo abusivo per finalità che sono invece incompatibili con il vincolo cimiteriale, qual è l’attuale destinazione residenziale dell’immobile.
Né assume rilievo l’eventuale illegittima adozione di provvedimenti di sanatoria di altri fabbricati siti nella medesima area (circostanza verbalmente dedotta, ma senza supporto documentale), dato che la natura inderogabile del vincolo deve semmai giustificare l’adozione di provvedimenti di ritiro dei condoni concessi contra legem (vedi, nel senso dell’annullamento di titoli edilizi rilasciati in violazione delle distanze di rispetto dal cimitero, Cons. st., sez. V379/1991; cfr., Cons. St., sez. 7329/2019-sull’impossibilità di invocare la disparità di trattamento per superare l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che ha permesso costruzione in violazione del vincolo di inedificabilità nella fascia cimiteriale, anche successivamente alla modifica dell’art. 338 operata dalla legge n. 166/2002).
Il primo motivo va quindi respinto.
Con il secondo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, sostenendo che, a seguito della riforma dell’articolo 338 T.U. leggi sanitarie il vincolo cimiteriale comporta un’inedificabilità relativa, con conseguente onere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo di specificare i motivi ostativi alla sanatoria; motivazione che, comunque, risultava necessaria anche in considerazione del pregresso operato dell’amministrazione comunale resistente che aveva rilasciato concessione edilizia in sanatoria ed anche dalla presenza di altre unità immobiliari, nonché dall’esclusione dell’esigenza di salvaguardare l’estensione del cimitero, che trova confine naturale nella strada pubblica.
La prospettazione del ricorrente non merita condivisione in quanto si pone in contrasto con la giurisprudenza in materia che ha da tempo chiarito che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona predetta obbliga l’Amministrazione a rifiutarne la sanatoria, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, dato che la legge stessa configurando tale vincolo come assoluto implicitamente esclude tale accertamento, in quanto assegna priorità agli interessi pubblici da salvaguardare nelle zone contigue al cimitero (Cons. St., sez. VI, n. 4692/2019; n. 949/2016; sez. V, n. 6671/2010; n. 4256/2008; n. 1935/2007).
Il ricorso va pertanto respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore
Emanuela Loria, Consigliere
L’ESTENSORE (Floriana Rizzetto)
IL PRESIDENTE (Leonardo Pasanisi)
IL SEGRETARIO
Con il ricorso in esame impugna il provvedimento prot. n. 39559 del 10 settembre 2009 con cui il Comune ha respinto la richiesta in parola, adducendo quale motivo ostativo, ai sensi dell’articolo 33 della 1. n.47/1985, 32 della 1. n.47/1985, “come trasfuso nel comma 43 dell’articolo 32 del d.l. n. 269/2003, ” – l’esistenza di un “vincolo di inedificabilità assoluta (cimiteriale) – posto con zonizzazione da PRG di cui Delibera CC n. 3 del 16.2.1982 – dato che esso ricade nell’ambito della fascia di rispetto di 200 metri prescritta dal TU n. 1265/1934 (TU leggi sanitarie) – non avvedendosi del fatto che il fabbricato era stato costruito da più di 40 anni, nonchè assentito da oltre 10.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 338 del r.d. n. 1265/1934, come modificato dall’articolo 28 della l. n. 166/2002 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà – Illegittimità grave e manifesta;
2) Difetto di istruttoria, difetto di motivazione, errore nei presupposti – Apoditticità – Illegittimità grave e manifesta – Illogicità – Travisamento dei fatti – Sviamento di potere.
Si è costituto in giudizio il Comune intimato, con memoria scritta eccependo che il ricorrente non è proprietario; ha chiesto, in ogni caso, il rigetto del ricorso, in quanto infondato; vinte le spese.
All’udienza pubblica dell’8.10.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
Si può prescindere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente, dato che il ricorso comunque risulta infondato.
Con il primo motivo il ricorrente, premesso un richiamo alla disciplina sulla fascia di rispetto cimiteriale ed alle possibilità di deroga previste, sostiene che l’autorità pubblica possa “modularne” l’ampiezza, in base alla valutazione dell’ente locale; comunque la natura assoluta del vincolo mira essenzialmente ad impedire l’ulteriore addensamento edilizio dell’area al fine di garantire la futura espansione del cimitero (esigenza che nel caso di specie non ricorre dato che il Cimitero si trova proprio sulla strada pubblica in cui è sito il manufatto, che costituisce “un limite visto che al di là di tale strada il cimitero non potrà mai espandersi”) e non esclude che siano mantenuti nella medesima area edifici preesistenti o che ad essi vengano assegnate destinazioni compatibili con il vincolo.
La prospettazione del ricorrente non può essere condivisa.
Lo stesso ricorrente riconosce che oltre alla ratio del vincolo cimiteriale dallo stesso menzionata, e da lui ritenuta superabile nel caso di specie, detto vincolo ha anche ulteriori finalità, quali quella di assicurare il “decoro del luogo di culto” e, soprattutto, la funzione di assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi insalubri.
Il Collegio ricorda che quest’ultima finalità costituisce la principale ratio delle zone di rispetto dei cimiteri, che per tale motivo di superiore interesse pubblico è stata fissata dall’art. 338 del TU n. 1265/1934 in 200 metri dai centri abitati, una fascia di rispetto nella quale è vietato costruire nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti, salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste.
Successivamente, il disposto normativo è stato completato con la precisazione “salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste”, dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002, n. 166, che ha ripreso alcune previsioni previgenti (art. 57 co. 3-4 DPR 285/1990 Regolamento di polizia mortuaria, art. 1 Legge n. 983/1957- DPR n. 803/1975) – che consentivano, in determinate circostanze, la possibilità di ridurre tale distanza – che sono state abrogate dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002, n. 166 e sostituiti dai commi quarto, quinto e settimo dell’art. 338 del r.d. 1265 del 1934, novellato dalla stessa legge, a partire dalla sua entrata in vigore.
Va da subito ricordato che, secondo la lettura della giurisprudenza in materia l’istituto della riduzione della fascia di rispetto, derivante dal combinato disposto dell’art. 338, quarto comma, del r.d. 1265 del 1934 e dell’art. 57, comma 4, del d.P.R. 285 del 1990, “attiene solo ed esclusivamente alle predette ipotesi di estensione dell’area cimiteriale, e non contempla una correlativa facoltà del privato di insediarsi in deroga alla fascia vigente. L’istituto stesso risulta infatti essenzialmente deputato a soddisfare il pubblico interesse al reperimento di aree per le sepolture anche in deroga all’ordinario limite dei duecento metri nei “casi di speciali condizioni locali”, ferma restando la necessità della tutela dell’igiene pubblica e della sacralità dei luoghi. In questo senso, quindi, l’istituto assolve a necessità che trascendono l’interesse del singolo, che non può per certo sostenerne la correlativa applicabilità uti singuli”.
Inoltre, per quanto attiene al quinto comma dell’art. 338 del r.d. 1265 del 1934 come sostituito dall’art. 1 della l. 983 del 1957, si ribadiva che la riduzione della fascia di rispetto su richiesta del Consiglio Comunale per “gravi e giustificati motivi” poteva a sua volta avvenire soltanto per esigenze di interesse pubblico, come del resto accade a tutt’oggi nell’attuale vigenza della corrispondente disciplina novellata dello stesso art. 338, quinto comma (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656 e Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 131) e “sempre ad esclusiva iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (…). In questo caso, quindi, la mera previsione da parte del legislatore di una possibile azione amministrativa finalizzata alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto non identificava, e non identifica, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consentiva e consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante il procedimento speciale inderogabilmente al riguardo contemplato, la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard e, in genere, la realizzazione di opere edilizie e l’insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo. Pertanto si tratta di una possibilità riservata all’iniziativa dei pubblici poteri, nelle particolari circostanze e con le finalità previste dalla normativa.”
La prescrizione della fascia di inedificabilità in contestazione, ribadita dalla legge soprarichiamata, è stata da sempre considerata, indipendentemente dal livello della fonte, come norma che ha rango superiore agli strumenti urbanistici comunali per cui opera con efficacia diretta ed immediata a prescindere dal recepimento in questi ultimi (Cons. st., sez. V, n. 1006/1999; TAR Lazio, II quater, 6896/2015; Cons. St., n. 2405/2014), che non sono idonei ad incidere sull’esistenza o sui limiti di tale vincolo, e prevale su eventuali previsioni difformi dello strumento urbanistico (Cons. st., sez. IV, n. 4415/2007; CdS, sez. IV, 05/12/2018 n. 6891) – ed il limite all’attività costruttiva in tale fascia è stato sempre considerato, specie nella giurisprudenza recente, come “vincolo che ha carattere assoluto” (Cons. Stato Sez. II, n. 4587/2019) e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”, confermando “il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti” (Consiglio di Stato, sez. IV, 8/7/2019, n. 4692)..
La deroga prevista per il caso in cui, per accertate particolari condizioni locali, non sia possibile una localizzazione diversa per rispettare tale distanza nella costruzione del nuovo cimitero, per cui un tempo il Prefetto ed ora il Comune può ridurla, seguendo un apposito procedimento che prevede il coinvolgimento anche dell’autorità sanitaria locale, entro il limite fissato inderogabilmente a minimo 50 metri dall’art. 57 del DPR n. 285/1990) , la struttura cimiteriale oppure qualora esistano ostacoli naturali o artificiali che risultino idonei a creare un “cordone sanitario” (strade pubbliche, fiumi, laghi, dislivelli etc.).
Tale norma introduce una deroga ispirata alla ratio di interesse pubblico di assicurare il servizio obbligatorio cimiteriale nel Comune in cui questo altrimenti non potrebbe essere espletato e non può essere invocata, stante la sua natura, a tutela dell’interesse privato del proprietario a costruire nella fascia di rispetto. Ed in tale prospettiva, la pretesa del ricorrente ad applicare la norma, a contrario, per consentirgli di edificare – o ampliare edifici preesistenti – in zona inedificabile non è compatibile né con la lettera, né con la finalità della norma derogatoria in esame.
Al riguardo la giurisprudenza in materia ha sottolineato che si tratta di una deroga eccezionale, ispirata a finalità di interesse pubblico, per cui tale istituto va usato con particolare cautela, qualora non sia possibile fronteggiare altrimenti le esigenze emergenti (Cons. St., sez. V, n. 52/1987), chiarendo che tale norma “<i>non opera certamente al fine di consentire l’edificazione da parte di privati derogando al limite generale (ed al vincolo di in edificabilità assoluta così posto) contemplato dal primo comma dell’articolo 338</i> (Consiglio di Stato, sez. VI, 9/3/2016, n. 949)..
La parte ricorrente, tuttavia, ritiene che l’Amministrazione comunale abbia illegittimamente negato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per condonare l’intervento abusivo in contestazione ed illegittimamente ne abbia precluso la sua trasformazione in edificio ad uso abitativo, ritenendo del tutto ininfluente che il manufatto sia stato o meno realizzato negli anni ’60, incorrendo in tal modo nella violazione dell’art. 338, comma 7, del TU n. 1265/1934, come sostituito dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166.
L’art. 338 al comma 7 invocato dal ricorrente, in effetti, prevede che “All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Secondo la parte ricorrente sarebbe stato in tal modo superato, a seguito dell’intervento del legislatore, quell’orientamento della giurisprudenza in materia, che ha costantemente ribadito che il divieto di costruire attorno ai cimiteri comporta anche quello di ampliare gli edifici preesistenti e si applica anche alle sopraelevazioni (Cons. st., IV, n. 222/1996), che l’esigenza di tutela perseguita mediante l’apposizione del vincolo cimiteriale comporta sia il diniego di approvazione di un intervento edilizio (anche solo di mera ristrutturazione dell’edificio pre-esistente: Cons. St., sez. V, n. 275/1987), sia il rigetto dell’istanza di sanatoria del manufatto abusivamente realizzato all’interno della fascia di rispetto (Cons. St., sez. V, n. 4256/2008) e di conseguenza esclude la possibilità di condonare opere abusive realizzate all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, dato che il vincolo cimiteriale determina “una situazione di inedificabilità ex lege ed integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto” (CdS, sez. VI, 15/10/2018 n. 5911). In tale ottica la giurisprudenza aveva ritenuto che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona predetta obbliga l’Amministrazione a rifiutarne il condono, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (Cons. St., sez. V, n. 4256/2008).
Il Collegio, pur riconoscendo che la genericità della formulazione testuale della disposizione in esame – che non specifica quali destinazioni d’uso possano ritenersi ammissibili – si presti a fraintendimenti, dando origine a pretese di interpretazioni “estensive”, quali quella avanzata dalla parte ricorrente, che però non sono condivisibili.
La vaghezza ed incompletezza di tale norma è dovuta alla frettolosità della sua formulazione, trattandosi di un emendamento al Disegno di Legge n. 2032/2002, apportato all’ultimo ad uno provvedimenti collegati alla manovra finanziaria per il 2002, ed al fatto che essa è stata inserita in un contesto normativo totalmente diverso (volto a disciplinare una materia “infrastrutture e trasporti”), innovando, senza operare un coordinamento con la previgente disciplina del vincolo cimiteriale, sollevando i rilievi, in merito a carenze di tecnica normativa e scarsa “progettazione” dell’intervento normativo, segnalati già nel corso dei lavori parlamentari da parte degli organi chiamati a rendere il parere sulla ammissibilità e formulazione dell’emendamento (nonché dai commentatori esterni).
Ciò impone di coordinare i risultati di una lettura meramente letterale della norma in parola con le esigenze dell’interpretazione logico-sistematica per ricostruirne il significato e la portata della stessa in modo da scegliere, tra le diverse opzioni interpretative, quella che meglio s’accorda con i principi fondamentali e la ratio dell’art. 338 del TULS, che non sono rimessi in discussione, nel loro valore fondamentale, dall’intervento normativo in contestazione.
In tale prospettiva la giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di un’interpretazione “restrittiva” delle norme derogatorie ai limiti delle distanze previste per le opere d’interesse pubblico, sottolineando che tale esigenze vale anche – ed a maggior ragione – per la deroga, intesa a salvaguardia dell’interesse meramente privato del proprietario, prevista dal comma 7 dell’art. 338 sopra richiamato – introdotta dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166 – che ha natura ancora più eccezionale.
Pertanto è stato ribadito che il comma 7 dell’art. 338 in quanto tale norma eccezionale va interpretata con “<i>particolare rigore</i>”, operando con particolare cautela nell’individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014; Consiglio di Stato, sez. VI, 9/3/2016, n. 949).
Il Collegio condivide appieno le ragioni e le preoccupazioni del Supremo Consesso nell’evidenziare come tale comma introduca nel sistema un elemento di stridente contrasto nel momento in cui, oltre a consentire interventi di manutenzione, ristrutturazione ed adeguamento funzionale dell’edificio pre-esistente – in fondo comprensibili in quanto trovano “giustificazione” nella salvaguardia di uno stato di fatto dell’edificato storico già presente da tempo in loco – ne permette addirittura il “cambio di destinazione d’uso”, con conseguente possibilità di utilizzare il manufatto per finalità diverse da quelle cui era destinato inizialmente, per un uso abitativo del tutto incompatibile con i valori tutelati dal vincolo, consentendo un “nuovo insediamento” che infrange il principio cardine del sistema della separazione del camposanto (spazio chiuso destinato ad ospitare esclusivamente salme) dai luoghi di vita e dagli spazi dedicati ad ospitare stabilmente l’uomo (abitazioni, scuole, ospedali), che costituisce – sin dall’epoca napoleonica – un principio di “civiltà urbanistica” per evidenti ragioni di dignità tanto dei defunti quanto dei viventi (ragioni riconosciute anche da quella giurisprudenza che ha ritenuto “non assoluto” il vincolo cimiteriale e che però ha ribadito limite della destinazione abitativa dell’immobile sito nella fascia di rispetto cimiteriale. TAR Lombardia, sez. III, n. 2295/2011; TAR Umbria, n. 470/2004).
Il Collegio, condividendo tale impostazione ermeneutica, ritiene che si debba dare un’interpretazione ragionevole alla disposizione soprarichiamata, evitando di incorrere nell’equivoco cui potrebbe indurre la vaghezza della sua formulazione testuale, che, potrebbe, ad una prima lettura, in mancanza di ulteriori precisazioni, indurre a ritenere ammissibile qualunque “cambio di destinazione”, incluso quello volto a creare nuove abitazioni in prossimità del cimitero.
In realtà tale apparente “lacuna”, scaturente dall’interpretazione meramente letterale, può essere meglio compresa ricorrendo alla lettura logico-sistematica del comma 7 dell’art. 338 in contestazione e facendo riferimento al contesto testuale in cui è inserito, che è evidentemente inteso ad autorizzare interventi “funzionali” all’edificio (per cui, ad esempio, si potrebbe convertire un locale magazzino preesistente in garage o servizio igienico o locale per impianti) con esclusione totale di qualunque nuovo intervento, volto alla creazione di un’abitazione, in violazione del divieto, sancito dal comma 1 dello stesso art. 338, di costruirvi di nuovi edifici.
In tale prospettiva, si deve ritenere che il cambio di destinazione d’uso previsto dalla norma in parola è solo quello compatibile con il vincolo (assoluto) in questione, per cui va escluso quello volto a trasformare in abitazione un edificio preesistente destinato ad uso diverso da quello abitativo; altrimenti, finirebbe per consentire non solo la sanatoria generalizzata dei manufatti esistenti, ma anche l’ulteriore trasformazione della loro destinazione, legittimandone l’uso abitativo in contrasto con la natura assoluta del vincolo e la finalità di interesse generale dallo stesso perseguita.
Ciò condurrebbe a risultati inaccettabili in quanto finirebbe per consentire l’autorizzazione generalizzata, proprio a partire dal nuovo millennio, alla creazione di nuovi insediamenti umani in prossimità del cimitero, segnando un notevole arretramento rispetto agli elementari principi di civiltà consacrati due secoli prima dalla legislazione cimiteriale dell’età napoleonica.
Pertanto, siccome nel caso in esame, l’intervento abusivo non consiste solo nel mero ampliamento del manufatto pre-esistente, ma anche nel cambio di destinazione d’uso, con la trasformazione in abitazione di un manufatto costruito per uso non abitativo (deposito e tettoia) – quindi eventualmente allora compatibile con le esigenze di igiene pubblica tutelate dal vincolo –la sanatoria non si limiterebbe a legittimare solo il mantenimento in loco dell’opera realizzata sine titulo nella fascia di rispetto cimiteriale, ma anche il suo utilizzo abusivo per finalità che sono invece incompatibili con il vincolo cimiteriale, qual è l’attuale destinazione residenziale dell’immobile.
Né assume rilievo l’eventuale illegittima adozione di provvedimenti di sanatoria di altri fabbricati siti nella medesima area (circostanza verbalmente dedotta, ma senza supporto documentale), dato che la natura inderogabile del vincolo deve semmai giustificare l’adozione di provvedimenti di ritiro dei condoni concessi contra legem (vedi, nel senso dell’annullamento di titoli edilizi rilasciati in violazione delle distanze di rispetto dal cimitero, Cons. st., sez. V379/1991; cfr., Cons. St., sez. 7329/2019-sull’impossibilità di invocare la disparità di trattamento per superare l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che ha permesso costruzione in violazione del vincolo di inedificabilità nella fascia cimiteriale, anche successivamente alla modifica dell’art. 338 operata dalla legge n. 166/2002).
Il primo motivo va quindi respinto.
Con il secondo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, sostenendo che, a seguito della riforma dell’articolo 338 T.U. leggi sanitarie il vincolo cimiteriale comporta un’inedificabilità relativa, con conseguente onere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo di specificare i motivi ostativi alla sanatoria; motivazione che, comunque, risultava necessaria anche in considerazione del pregresso operato dell’amministrazione comunale resistente che aveva rilasciato concessione edilizia in sanatoria ed anche dalla presenza di altre unità immobiliari, nonché dall’esclusione dell’esigenza di salvaguardare l’estensione del cimitero, che trova confine naturale nella strada pubblica.
La prospettazione del ricorrente non merita condivisione in quanto si pone in contrasto con la giurisprudenza in materia che ha da tempo chiarito che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona predetta obbliga l’Amministrazione a rifiutarne la sanatoria, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, dato che la legge stessa configurando tale vincolo come assoluto implicitamente esclude tale accertamento, in quanto assegna priorità agli interessi pubblici da salvaguardare nelle zone contigue al cimitero (Cons. St., sez. VI, n. 4692/2019; n. 949/2016; sez. V, n. 6671/2010; n. 4256/2008; n. 1935/2007).
Il ricorso va pertanto respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore
Emanuela Loria, Consigliere
L’ESTENSORE (Floriana Rizzetto)
IL PRESIDENTE (Leonardo Pasanisi)
IL SEGRETARIO
