TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 9 luglio 2021, n. 8194
Pubblicato il 09/07/2021
N. 08194/2021 REG.PROV.COLL.
N. 05513/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5513 del 2021, proposto da
Soc. Coop. < omissis >, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaia Caffio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Monte Porzio Catone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;
nei confronti
< omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caneschi e Luca Vincenzo Orsini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della determina n. 194 del 14.04.2021, con la quale la stazione appaltante, in relazione alla Gara espletata per l’Affidamento dei servizi necroscopici, di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e ordinaria manutenzione del cimitero comunale di Monte Porzio Catone, ha disposto la decadenza della precedente aggiudicazione disposta a favore della ricorrente ed ha contestualmente aggiudicato la medesima “in favore della M. giusta quanto proposto in sede di offerta tecnica ed economica , all’esito dell’implicito scorrimento della graduatoria l’aggiudicazione”;
della comunicazione prot. n. CF590 – 1 – 2021 – 04- 14 – 0006200 del 14.4.2021, con cui è stata comunicata l’esclusione della ricorrente dalla procedura per l’Affidamento dei servizi necroscopici, di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e ordinaria manutenzione del cimitero comunale di Monte Porzio Catone “per assenza di imprescindibile profilo di qualificazione”;
– nonché di ogni ulteriore eventuale atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente;
Dell’eventuale Accordo Quadro sottoscritto nelle more del presente giudizio.
E PER OTTENERE
– il risarcimento del danno subito.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monte Porzio Catone e di M. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021 – svolta ai sensi degli artt. 25 d.l. n. 137/2020 e 4 d.l. n. 28/2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13/03/2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa – la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Dato l’avviso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato che
– la ricorrente ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, la determina n. 194 del 14.04.2021, con cui la Stazione Appaltante, il Comune di Monte Porzio Catone, in relazione alla gara espletata per l’affidamento dei servizi necroscopici, di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e ordinaria manutenzione del cimitero comunale, aveva disposto la decadenza della precedente aggiudicazione disposta in suo favore ed aveva contestualmente aggiudicato la medesima “in favore della M., giusta quanto proposto in sede di offerta tecnica ed economica all’esito dell’implicito scorrimento della graduatoria”, la comunicazione prot. CF590 – 1-2021 -04-14 – 0006200 del 14.04.2021 con cui le era stata comunicata l’ esclusione dalla procedura per l’affidamento dei suddetti servizi “per assenza di imprescindibile profilo di qualificazione”, nonché ogni ulteriore atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente afferente la gara 7921825, compreso quello con cui il Comune di Monte Porzio Catone avesse eventualmente verificato positivamente il possesso dei requisiti di capacità professionale e tecnica in capo alla M. s.r.l. nonché l’eventuale Accordo Quadro sottoscritto nelle more del giudizio;
– con il medesimo atto la ricorrente ha anche domandato la “revoca e/o annullamento e/o la declaratoria di inefficacia ex tunc ai sensi degli artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, dell’eventuale Accordo Quadro sottoscritto dalla M. s.r.l. e la condanna dell’Amministrazione Comunale al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente;
– a sostegno delle sue domande la ricorrente ha dedotto a) di essersi in un primo tempo vista aggiudicare, con la determinazione n. 129 del 10.03.2021, dal Comune di Monte Porzio Catone l’appalto de quo, b) di aver successivamente ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in seguito ad un’istanza di verifica depositata dalla M. s.r.l. (precedente titolare dell’appalto e concorrente classificatasi al secondo posto nella nuova gara), sul possesso da parte sua dei requisiti professionali richiesti e, in particolare, sulla questione della mancanza di sua iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali per categorie superiori alla “2bis”, c) di aver depositato memorie illustrative nelle quali aveva evidenziato che l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non era, in realtà, un requisito richiesto nel bando di partecipazione come “obbligatorio” e doveva, quindi, intendersi come mero requisito “esecutivo”, superabile attraverso il subappalto, d) di avere, infine, ricevuto dall’Amministrazione Comunale dapprima una determinazione di sospensione della determinazione n. 129 del 10.03.2021 “per ulteriori approfondimenti istruttori da parte della S.A.” e, poi, il provvedimento n. 194 del 14.04.2021 di decadenza dall’aggiudicazione;
– avverso gli atti impugnati la ricorrente ha lamentato i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016, nonché dell’art. 5 del bando e disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto e/o insufficiente istruttoria, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, in quanto l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali con la categoria 2 bis riguardante i “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti” da essa posseduta sarebbe stata del tutto sufficiente per svolgere le attività ricomprese nell’appalto, corrispondendo, peraltro ad un elemento che, non essendo indicato espressamente nel bando a pena di esclusione, avrebbe dovuto intendersi come mero requisito esecutivo e non di partecipazione alla procedura, anche per l’entità irrisoria del relativo importo rispetto all’importo a base d’asta, che ne avrebbe permesso sempre il subappalto; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 77 n. 11 d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, poiché l’Amministrazione una volta dichiarata la sua decadenza dall’aggiudicazione avrebbe dovuto rinnovare l’intera gara e non procedere semplicemente all’aggiudicazione in favore della < omissis >;
– si sono costituiti in giudizio il Comune di Monte Porzio Catone e la controinteressata M. s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato;
– alla camera di consiglio del 16.06.2021, fissata per esame della sospensiva, la causa è stata trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti;
Ritenuto che
– nella gara in questione, concernente l’affidamento dei “Servizi necroscopici di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e di ordinaria manutenzione, da effettuare nel cimitero comunale del Comune di Monte Porzio Catone per la durata di anni cinque”, in esito alla previsione dell’art. 11 (commi 1 e 2) del Capitolato speciale per cui “Spetta alla ditta appaltatrice l’onere dell’individuazione della separazione e della raccolta differenziata dei rifiuti cimiteriali speciali (resti di casse, vestiti dei defunti ed altro)” e “La gestione di tutti i rifiuti derivanti dalle attività previste nel presente capitolato speciale di appalto ed il loro trasporto dovrà essere eseguita secondo quanto previsto dalla normativa vigente”, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per una categoria più ampia della “2 bis”, come la categoria “4” (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi” e la categoria “1 ordinaria” (“raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilabili”) fosse effettivamente, come del resto riconosciuto dallo stesso Comune nelle sue difese, “elemento soggettivo afferente l’esecuzione della commessa e non discrimen abilitante la (precedente) fase di ammissione alla procedura…”;
– come, infatti, affermato dalla giurisprudenza prevalente, anche di questo Tribunale “in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l’esecuzione di determinate prestazioni richieste dall’appalto, quale ad esempio l’iscrizione ad albi, la richiesta del relativo possesso rileva esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione e non come condizione per la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 04/01/2021 , n. 12);
– alla luce di tale considerazione, però, la Stazione Appaltante avendo riscontrato, su istanza di verifica della controinteressata, la mancanza in capo alla ricorrente – originaria aggiudicataria- di un requisito indispensabile per lo svolgimento del servizio nella sua completezza – che implicava non solo il trasporto di rifiuti propri (consentito anche in base alla categoria 2bis), ma anche di rifiuti urbani e speciali tra cui “rifiuti da esumazione ed estumulazione resti di casse, ornamenti e simboli religiosi” – e quindi per la stipula dello stesso contratto, abbia correttamente dichiarato la sua decadenza dall’aggiudicazione, poiché la ricorrente, priva del requisito prescritto dalla legge per l’effettuazione di alcune delle attività espressamente previste nel bando come parte integrante dell’appalto non avrebbe potuto assicurare un’esatta ed integrale esecuzione dello stesso;
– non possano incidere sulla legittimità del provvedimento le argomentazioni svolte successivamente dalla ricorrente circa la possibilità di subappaltare l’attività in questione, visto anche il suo carattere asseritamente “marginale” nell’economia dell’intero appalto, essendo, da un lato, il subappalto vietato dall’art. 14 comma 4 del bando e dall’art. 25 comma 5 del capitolato ed avendo, dall’altro lato, la stessa ricorrente già manifestato in sede di istanza di partecipazione alla procedura la sua volontà di non avvalersi dell’istituto del subappalto, “flaggando” NO sulla relativa voce all’interno del DGUE;
– parimenti non meritevoli di accoglimento siano anche le ulteriori doglianze esposte dalla ricorrente al secondo motivo, poiché il richiamato art. 77 comma 11 d.lgs. 50/2016, per cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”, non appare pertinente al caso di specie, nel quale, lungi dal ricorrere un annullamento giudiziale dell’aggiudicazione, l’Amministrazione si è limitata a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione stessa per l’esito negativo dei controlli (cd. “quarta fase” della procedura di affidamento dei contratti pubblici) sull’impresa risultata aggiudicataria, rivelatasi, in realtà, non in grado di addivenire alla stipula del contratto e di svolgere il servizio oggetto dell’appalto nella sua completezza per mancanza di un requisito di esecuzione dello stesso;
– il ricorso avverso la decadenza dall’aggiudicazione debba essere, quindi,rigettato non avendo del resto la ricorrente né dimostrato di aver chiesto l’iscrizione all’Albo per una categoria adeguata, né tantomeno impugnato nel presente giudizio il bando o il capitolato, chiedendo l’annullamento di essi in parte qua o dell’intera procedura di gara;
– in conclusione il ricorso debba essere, dunque, integralmente respinto sia con riguardo, come detto, alla domanda di annullamento della decadenza sia in relazione a quella di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, del tutto carente dei presupposti oggettivi e soggettivi, primo tra tutti il requisito dell’illegittimità dell’agire della p.a.;
– le spese di lite debbano seguire la soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis),
definitivamente pronunciando,
– rigetta integralmente il ricorso e la domanda risarcitoria;
– condanna la ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Monte Porzio Catone e della controinteressata delle spese di lite, liquidate in € 2.000,00 oltre accessori di legge per ciascuno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 25 comma 2 d. l. n. 137/2020 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Ofelia Fratamico)
IL PRESIDENTE (Elena Stanizzi)
IL SEGRETARIO
