TAR Lazio, Latina, Sez. I, 29 maggio 2023, n. 337

[ I ] Una concessione cimiteriale inizialmente interessata da un avviso di avvio del procedimento per “revoca” dell’atto concessorio, che presuppone sopravvenuti motivi di pubblico interesse, sopravvenienze di fatto imprevedibili al momento dell’emanazione dell’atto o nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, a fronte di un provvedimento finale definito, in realtà, di “decadenza”, intesa quale vicenda estintiva di una posizione giuridica di vantaggio. L'istituto della decadenza, che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti. Caratterizzandosi, inoltre, per la tipologia del vizio, di solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto (cfr. Consiglio di Stato Adunanza plenaria, n. 18/2020). [ II] La decadenza dalla concessione demaniale non è assimilabile a una sanzione amministrativa che reagisce a un illecito, senza spazi per la comparazione tra i diversi interessi in gioco. Per cui l'applicazione di tale istituto non può prescindere dal criterio di proporzionalità, riguardando la comparazione di diversi interessi pubblici e privati, in quanto è la stessa normativa ad imporre che la posizione soggettiva del privato sia sacrificata in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all'obiettivo di interesse pubblico perseguito, trovando giustificazione il provvedimento decadenziale in un comportamento trasgressivo tanto grave da essere in grado di minare il rapporto fiduciario che deve intercorrere nei confronti del concessionario del bene pubblico (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 18/07/2019, n. 506).

TAR Lazio, Latina, Sez. I, 29 maggio 2023, n. 337

Pubblicato il 29/05/2023
N. 00337/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00738/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 738 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Silvano Z. e Luigi P., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Gatta, Anna Iaboni, con domicilio digitale come da Registri di giustizia e domicilio eletto in Boville Ernica via Madonna delle Grazie 13/A
contro
Comune di Boville Ernica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Armenante, con domicilio eletto presso lo studio Dino Lucchetti in Latina, via Duca del Mare n.24;
per l’annullamento
relativamente al ricorso introduttivo,
della determinazione dirigenziale n.33 del 30 giugno 2016 di diniego della SCIA edilizia prot. n.11167 del 2 dicembre 2014 per la realizzazione di un monumento funerario.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 6 febbraio 2017,
annullamento della determinazione dirigenziale n. 69 del 9 novembre 2016 di decadenza della determinazione n. 6 del 25/11/2014 con cui è stata data in concessione l’area cimiteriale identificata con codice CE5c.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Boville Ernica;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;
Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 28 aprile 2023 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 29 settembre 2016 e depositato il 27 ottobre 2016, i ricorrenti hanno impugnato l’atto in epigrafe, spiegando altresì domanda risarcitoria e avanzando istanza di tutela cautelare.
Va premesso che il 13 ottobre 2014, con deliberazione di Giunta comunale n. 126, il Comune in epigrafe approvava il progetto per l’individuazione di nuove aeree funzionali alla realizzazione di cappelle cimiteriali, sulle quali insistevano particolari vincoli di matrice ambientale e paesaggistica, giusto D.M. 20 marzo 1969, P.T.P. 11 “Frosinone” e P.T.P.R. di cui alla delibera della G.R. del Lazio n. 556/2007. Nelle more dell’acquisizione dei prescritti pareri, con determina n. 6 del 25 novembre 2014, veniva assegnato al sig. Z. Silvano un apposito lotto (CE 5c), con sottoscrizione della relativa convenzione.
Successivamente con determina dirigenziale del 30.6.2016 n. 33 il Comune, vista la mancanza dei previsti succitati pareri, disponeva l’annullamento della SCIA n. 11167 nel frattempo presentata dal sig. Z. Silvano il 2.12.2014, avente ad oggetto la realizzazione di un’edicola funeraria composta da quattro loculi (tipologia CE 5c) sull’area concessa dal Comune con contratto del 27.11.2014.
Inoltre, a seguito di sopralluogo avvenuto in data 28 giugno 2016, i tecnici comunali riscontravano i seguenti abusi ““l. realizzazione del monumento in oggetto (parete di fondo) a distanza di cm.43 dalla facciata del muro di sostegno esistente all’interno del cimitero (nel progetto la parete di fondo del manufatto da realizzare era distaccata dal muro esistente con un giunto tecnico);
realizzazione, nello citato spazio di cm. 43 di una intercapedine ispezionabile della larghezza di cm.43, lunghezza di ml. 3,30 (lunghezza parete di fondo) ed altezza di circa cm.80 con copertura in cls e guaina di asfalto, con n. 2 sportelli apribili in ferro alle estremità;
realizzazione del monumento in oggetto (parete laterale sinistra) a distanza di cm.65 dalla facciata esterna laterale di una cappella gentilizia esistente (nello stralcio planimetria cimitero in cui è individuata l’area CE 5c oggetto di intervento il monumento in oggetto è ubicato in aderenza alla facciata esterna della cappella gentilizia esistente di cui sopra)“.
A seguito delle citate difformità, il manufatto risultava, inoltre, posizionato al di fuori dell’area in concessione, occupando in parte area demaniale.
Il Comune si costituiva per resistere il 14 novembre 2016, difendendosi con memorie e documenti.
L’ istanza di sospensione, fissata per l’udienza del 17 novembre 2016, veniva respinta con ordinanza cautelare n. 330/2016.
Il 5 febbraio 2017 veniva notificato atto di motivi aggiunti, depositato il giorno successivo.
Il 28 aprile 2023, all’esito dell’udienza, la causa veniva trattenuta in decisione.
Occorre in via preliminare respingere la comune istanza di rinvio motivata con intento transattivo, poiché la causa è vetusta e a ciò osta l’art. 73 c. 1bis c.p.a.
Occorre altresì, preliminarmente, rigettare l’eccezione avanzata dal Comune di improcedibilità del ricorso introduttivo, sul rilievo che non sono stati previamente impugnati gli esiti della relazione di accertamento di abusi da parte dei tecnici comunali.
Infatti, se è vero che i verbali con cui i tecnici comunali attestano la consistenza delle opere sottoposte ad accertamento, sono provvisti della fede privilegiata di cui all’art. 2700 c.c. in quanto promananti da un pubblico ufficiale e formati nell’esercizio di una funzione diretta alla documentazione di un abuso edilizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17/10/2022, n. 8811), è altrettanto vero e preponderante nel caso all’esame, che la verifica dello stato dei luoghi ha valore di atto endoprocedimentale, strumentale alle successive determinazioni dell’ente locale e ha efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate, presupponendo, comunque, che la competente autorità amministrativa faccia proprio l’esito delle predette operazioni attraverso un formale atto di accertamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24/01/2023, n. 756), nella specie tempestivamente impugnato.
Occorre parimenti rigettare l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti avanzata dal Comune, sul rilievo che non sarebbe censurata specificamente la motivazione a base dell’atto gravato con i medesimi motivi aggiunti, essendo state asseritamente reiterate le censure avanzate con il ricorso introduttivo.
L’eccezione è smentita per tabulas alla semplice lettura del terzo motivo aggiunto dedicato al contrasto dei contestati abusi edilizi ed essendo dedotto il vizio di carenza di motivazione.
Va, altresì, rigettata l’eccezione di intempestività dei motivi di censura incentrati sugli abusi edilizi avanzata dal Comune, per non essere state dedotte a monte censure avverso i contestati abusi in sede di ricorso introduttivo, essendo le contestazioni di tali abusi asseritamente già contenute nel corpo del provvedimento impugnato con lo stesso ricorso introduttivo.
L’eccezione è smentita per tabulas alla semplice lettura del provvedimento del 30 giugno 2016 (impugnato con ricorso introduttivo), che contiene un mero sommario riferimento a tali abusi e rinvia a futuri provvedimenti in tema.
Nel merito ricorso e motivi aggiunti vanno accolti per le ragioni seguenti.
Con assorbimento delle ulteriori censure va accolto il terzo motivo di diritto, volto a dedurre violazione dell’art. 21 nonies L. 241/1990, difetto di motivazione e violazione del legittimo affidamento.
La censura è fondata, perché l’atto gravato non reca in sé la minima considerazione degli interessi del destinatario. Nel contenuto del provvedimento, infatti, la ponderazione dell’interesse privato è del tutto pretermessa, mentre nello stesso si afferma l’illegittimità della segnalazione “annullanda”.
A base dall’autotutela non può, però, esserci solo la mera esigenza del ripristino della legalità violata, mentre l’art. 19 c. 4 L. 241/1990, decorso il termine di 30 giorni dalla presentazione della Scia, come nella specie, subordina l’adozione dei poteri inibitori al ricorrere delle condizioni previste dall’art. 21 nonies cit., nella specie non rispettate (“Affinché un titolo edilizio sia annullato d’ufficio, è necessario che sussista un interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, che sia diverso dal mero ripristino della legalità violata, dovendo anche considerarsi le posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. I principi generali che devono essere considerati in materia di annullamento in autotutela di un atto amministrativo devono essere applicati, in linea di principio, anche nell’ipotesi in cui oggetto di annullamento sia un titolo edilizio; di conseguenza, è necessario che l’atto di annullamento rechi una motivazione specifica in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, non potendosi ritenere sussistente in via generale un interesse pubblico in re ipsa al ritiro del titolo edilizio illegittimo”, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 13/01/2023 , n. 316).
L’accoglimento della censura determina l’accoglimento del ricorso introduttivo e l’assorbimento degli ulteriori profili di doglianza.
Quanto ai motivi aggiunti. Con essi si impugna l’atto comunale del 9 novembre 2016 con cui è stata disposta la decadenza dalla concessone dell’area cimiteriale, visto il disposto annullamento della Scia in precedenza presentata e visti gli abusi edilizi contestati, che determinerebbero la decadenza dalla concessione di bene demaniale.
Con assorbimento degli ulteriori profili di doglianza, va accolto il primo motivo di diritto, volto a censurare il difetto di motivazione dell’atto gravato.
Infatti, da un lato la concessione è stata interessata da un avviso di avvio del procedimento per “revoca” dell’atto concessorio, che presuppone sopravvenuti motivi di pubblico interesse, sopravvenienze di fatto imprevedibili al momento dell’emanazione dell’atto o nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Mentre, invece, il provvedimento finale è definito, in realtà, di “decadenza”, intesa quale vicenda estintiva di una posizione giuridica di vantaggio.
Istituto, quello della decadenza, che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti.
Caratterizzandosi, inoltre, per la tipologia del vizio, di solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto (cfr. Consiglio di Stato Adunanza plenaria, n. 18/2020).
In tal modo, l’atto impugnato non è scaturito da un corretto contraddittorio pre provvedimentale, il quale è stato avviato in vista di un atto che è poi risultato di natura diversa rispetto a quello adottato a chiusura del procedimento.
D’altro lato, va considerato quanto segue.
Le giustificazioni alla base dell’atto gravato sono in sintesi: intervenuto annullamento della scia, inefficacia della delibera della Giunta comunale a monte di previsione dei nuovi monumenti funebri, abusi edilizi realizzati dal concessionario.
Questi ultimi sono, in sintesi, violazione della distanza tra muro cimiteriale e altra cappella funeraria e realizzazione di una intercapedine (il tutto come sopra meglio descritto).
Viene citata, sotto questo profilo, giurisprudenza che afferma che se il concessionario di bene pubblico comunale realizza sullo stesso abusi edilizi, allora segue automaticamente la caducazione della concessione.
Orbene, le prime due giustificazioni sono infondate, poiché da un lato la Scia non è stata legittimamente “annullata”, dall’altro è intervenuta una ratifica della delibera inefficace a monte (delibera di ratifica del 30 settembre 2016).
La terza giustificazione, viceversa, si basa su tesi non condivisibile, perché è vero che nell’ipotesi di “cattivo uso” capace di comportare decadenza da concessione demaniale possono rientrare anche gli abusi edilizi che manifestano un utilizzo del bene non corretto e non in linea con le finalità sottese al rilascio della concessione (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 03/01/2018, n. 1), è però altrettanto vero e dirimente nella specie che la decadenza dalla concessione demaniale non è assimilabile a una sanzione amministrativa che reagisce a un illecito, senza spazi per la comparazione tra i diversi interessi in gioco. Per cui l’applicazione di tale istituto non può prescindere dal criterio di proporzionalità, riguardando la comparazione di diversi interessi pubblici e privati, in quanto è la stessa normativa ad imporre che la posizione soggettiva del privato sia sacrificata in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all’obiettivo di interesse pubblico perseguito, trovando giustificazione il provvedimento decadenziale in un comportamento trasgressivo tanto grave da essere in grado di minare il rapporto fiduciario che deve intercorrere nei confronti del concessionario del bene pubblico (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 18/07/2019, n. 506).
Tali principi, delineati con specifico riferimento alle concessioni demaniali marittime, possono ben adattarsi al caso all’esame del Collegio, dove non sono ravvisabili trasgressioni edilizie così gravi o irreversibili, tali da determinare la frattura del rapporto fiduciario e con essa la perdita della posizione di vantaggio accordata con la concessione.
In conclusione ricorso e motivi aggiunti vanno accolti e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati.
Sulla domanda risarcitoria non c’è ragione di decidere, essendo stata articolata per il caso di mancato accoglimento della domanda di annullamento.
Vi sono sufficienti ragioni per la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Ivo Correale, Consigliere
Fabio Belfiori, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Fabio Belfiori)
IL PRESIDENTE (Riccardo Savoia)
IL SEGRETARIO