TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 9 maggio 2019, n. 2482
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 9 maggio 2019, n. 2482
Il diritto spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. Nel caso in cui il diritto di godimento del bene riguardi un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un diritto affievolito in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 12/03/2018, n. 1554). Dunque, è vero che va distinto dal diritto reale, assimilabile al diritto di superficie, lo ius sepulchri, consistente nel diritto di essere tumulato all’interno della sepoltura edificata; ma tale diritto, necessariamente di natura personale, se avente ad oggetto sepolcro di natura gentilizia o familiare, sorge in forza della concessione amministrativa e in coerenza con le disposizioni dei regolamenti comunali che regolano la materia, contestualmente in capo al concessionario (c.d. fondatore) e ai suoi familiari iure proprio e iure sanguinis (cfr. Cons. Stato, sez. V. 23 dicembre 2013, n. 6198; Cass. civ., sez. 2, 29 gennaio 2007, n. 1789).
NORME CORRELATE
Art. 92 d.P.R. 10/9/1990, n. 285
Pubblicato il 09/05/2019
N. 02482/2019 REG.PROV.COLL.
N. 04159/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4159 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C. Silvia, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Palma, domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico in Napoli al viale A. Gramsci n. 10;
contro
Comune di Anacapri, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Lucio De Luca di Melpignano, domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico in Napoli alla via Cesario Console n. 3;
per l’annullamento
a) del decreto a firma del responsabile del Settore 4 –Uffici Tecnici notificato il 6/10/2017, con il quale si intima all’attrice, entro il termine di 30 giorni, di inoltrare l’istanza di concessione del suolo cimiteriale ai sensi del DPR 285/90, onde sottoporla al vaglio dell’Amministrazione comunale;
nonché, con motivi aggiunti depositati in data 12.12.2017, b) della delibera di Giunta Comunale n. 189 del 25/10/2017, avente ad oggetto “indirizzi” diretti al Settore 4 – Uffici tecnici, conosciuta in quanto allegata all’atto di costituzione comunale per quanto e se rilevante per la questione sollevata con il ricorso principale; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Anacapri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2019 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 4159 dell’anno 2017, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
che nel 1926 il Comune, con atto stipulato dall’allora Podestà ed approvato dal Prefetto, concedeva al sig. Luigi F. il suolo cimiteriale in perpetuo per la edificazione della tomba di famiglia;
che 25 anni fa l’erede della famiglia F. trasferiva all’attuale ricorrente il diritto di inumazione dei propri genitori nella propria cappella cimiteriale, avendo trasferito altrove le preesistenti salme;
che il trasferimento delle predette salme non può non essere stato reso noto al Comune, per evidenti ragioni di polizia ed igiene mortuaria;
di aver chiesto, al Sindaco del Comune di Anacapri il 31 luglio 1992, l’autorizzazione di esumazione straordinaria della salma del proprio padre e la conseguente tumulazione nella tomba di cui si discute, avendone ottenuta la relativa disponibilità; autorizzazione rilasciata il 7 agosto dello stesso anno dal Sindaco, dopo regolare procedura sanitaria e di polizia mortuaria;
che il Comune, con il provvedimento impugnato, invitava Laura e Silvia C. a fornire chiarimenti circa il trasferimento della concessione del suolo cimiteriale, di proprietà comunale, assegnato a Luigi F., con atto del 16/9/1926, per la realizzazione della propria tomba familiare;
che, infatti, nella tomba assegnata in concessione alla famiglia F., contraddistinta con il n. 42, erano tumulate le salme C.-Mari, come risultava dal verbale di esumazione e traslazione dell’Ufficio Sanitario del Comune in data 6/8/1992;
che, tuttavia, benché con istanza acquisita al prot. n. 10862 del 14/12/90 Alberto F., nella qualità di erede del concessionario originario, avesse chiesto al Comune l’autorizzazione per poter alienare la tomba n. 42 costruita in virtù della predetta concessione, tale autorizzazione non era mai stata rilasciata dal Comune, trattandosi di bene demaniale non alienabile;
di aver pertanto impugnato tale atto;
che, costituendosi in giudizio, il Comune depositava l’atto sub b) in epigrafe;
di aver pertanto impugnato anche tale atto con motivi aggiunti.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà specificato in seguito.
Con decreto n. 1672/2017 l’istanza cautelare veniva dichiarata improcedibile, non essendo stata depositata prova del perfezionamento della notifica.
All’udienza camerale del 09.01.2018, con ordinanza cautelare n. 74/2018, l’istanza cautelare veniva respinta.
All’udienza pubblica del 29.04.2019, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per il seguente motivo:
1) eccesso di potere, atteso che altro è la concessione del suolo cimiteriale (non cedibile), altro è la cessione a terzi del diritto di inumazione; il Comune ha invece confuso due istituti del tutto diversi; l’amministrazione ha autorizzato l’estumulazione dei genitori della ricorrente nella struttura cimiteriale per trasferire gli stessi negli spazi dati in concessione al F.;
nonché per il seguente motivo aggiunto, depositato in data 12.12.2017: 1) eccesso di potere, atteso che altro è la concessione del suolo cimiteriale (non cedibile), altro è la cessione a terzi del diritto di inumazione; il Comune ha invece confuso due istituti del tutto diversi.
L’Amministrazione eccepiva, in memoria depositata in data 17.11.2017, che la trasferibilità iure privatorum del diritto di utilizzazione dei suoli cimiteriali demaniali, dei sepolcri o dei loculi, non implica una diminuzione della consistenza patrimoniale del Comune, nel senso che, in presenza di un atto di trasferimento della concessione, il Comune è tenuto a riesaminare la sussistenza di tutte le condizioni oggettive e soggettive necessarie al rilascio della stessa.
In memoria depositata in data 27.12.2017 il Comune precisava che l’autorizzazione alla estumulazione e tumulazione rilasciata dal Comune nel lontano 1990, intesa a garantire le condizioni igienico-sanitarie, non era sufficiente a trasmettere il godimento delle utilità al privato da parte dell’amministrazione, titolare esclusiva del diritto sugli spazi cimiteriali oggetto di concessione. Eccepiva ancora l’inammissibilità del ricorso introduttivo e per motivi aggiunti perché la ricorrente aveva impugnato atti endoprocedimentali, non attualmente lesivi.
In memorie depositate in data 26.02.2019 e 03.04.2019, la parte ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso; in memoria depositata in data 26.03.2019 il Comune insisteva per il rigetto del ricorso.
Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo e per motivi aggiunti. Secondo l’Amministrazione, la ricorrente avrebbe infatti impugnato atti non lesivi: il Comune si sarebbe limitato ad invitare la ricorrente alla regolarizzazione amministrativa.
L’eccezione non è fondata: il Comune presuppone, con l’atto adottato, una situazione di irregolarità che la parte ricorrente ritiene inesistente. Quest’ultima, dunque, appare legittimata ad impugnare atti che presuppongono adempimenti e regolarizzazioni che la parte ricorrente stessa ritiene non dovuti. Comunque, attesa l’infondatezza del ricorso introduttivo e per motivi aggiunti, si ritiene opportuno esaminarli nel merito.
Il ricorso e i motivi aggiunti non sono fondati.
Come rilevato da questa Sezione con ordinanza cautelare n. 74/2018, “il trasferimento della concessione in favore della sig.ra C. non appare essere stato autorizzato dal Comune”.
Per giurisprudenza costante, “Il diritto spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. Nel caso in cui il diritto di godimento del bene riguardi un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un diritto affievolito in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico” (tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 12/03/2018, n. 1554). Dunque, è vero che va distinto dal diritto reale, assimilabile al diritto di superficie, lo ius sepulchri, vale a dire il diritto di essere tumulato all’interno della sepoltura edificata; ma tale diritto, necessariamente di natura personale, se avente ad oggetto sepolcro di natura gentilizia o familiare, sorge in forza della concessione amministrativa e in coerenza con le disposizioni dei regolamenti comunali che regolano la materia, contestualmente in capo al concessionario (c.d. fondatore) e ai suoi familiari iure proprio e iure sanguinis (cfr. Cons. Stato, sez. V. 23 dicembre 2013, n. 6198; Cass. civ., sez. 2, 29 gennaio 2007, n. 1789).
In altre parole, se è vero che lo ius sepulchri va tenuto distinto dal diritto reale, è altrettanto vero che tale diritto non è liberamente cedibile a terzi: ciò è confermato dall’art. 92 comma 4 d.P.R. n. 285/1990, ai sensi del quale “Non può essere fatta concessione di aree per sepolture private a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro o di speculazione.”; nonché dall’art. 93 dello stesso d.P.R., ai sensi del quale “Il diritto di uso delle sepolture private concesse a persone fisiche è riservato alle persone dei concessionari e dei loro familiari; di quelle concesse ad enti è riservato alle persone contemplate dal relativo ordinamento e dall’atto di concessione. In ogni caso, tale diritto si esercita fino al completamento della capienza del sepolcro.” Il diritto di uso delle sepolture private concesse a persone fisiche è dunque riservato alle persone dei concessionari e dei loro familiari, e non è liberamente cedibile a terzi, proprio per evitare operazioni speculative.
Il trasferimento dello ius sepulchri, come eccepito dal Comune nella memoria depositata in data 27.12.2017, deve essere preventivamente valutato dall’amministrazione concedente in capo alla quale preesiste il diritto sul bene, in base al criterio dell’intuitu personae, al fine di garantire gli interessi dell’ordine pubblico all’igiene e sanità e al rispetto delle norme urbanistiche.
Né l’autorizzazione alla estumulazione e tumulazione rilasciata dal Comune nel 1990, intesa a garantire le condizioni igienico-sanitarie, è sufficiente a trasmettere il godimento delle utilità al privato da parte dell’amministrazione, titolare esclusiva del diritto sugli spazi cimiteriali oggetto di concessione.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 4159 dell’anno 2017 e i motivi aggiunti;
2. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Cesira Casalanguida, Primo Referendario
L’ESTENSORE (Guglielmo Passarelli Di Napoli)
IL PRESIDENTE (Rosalia Maria Rita Messina)
IL SEGRETARIO
