TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 4 giugno 2019, n. 3017
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 4 giugno 2019, n. 3017
Costituisce un principio consolidato quello per cui l’impugnazione del bando può essere effettuata con il provvedimento conclusivo della procedura nel caso in cui la lesività della disposizione non sia, in concreto, immediatamente percepibile, per effetto della successiva applicazione fattane, nel corso della procedura, dall’amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4/2018; n. 1/2003; Consiglio Stato, V, 11 maggio 2004 n. 2964; T.A.R. Lazio Roma, sez. II ter, sent. 6693/2008).
Deve ritenersi meritevole di favorevole apprezzamento la censura di irragionevolezza dell’interpretazione della previsione del bando come tesa ad escludere la possibilità, in caso di assegnazione, da parte dei richiedenti che siano eredi o coeredi di precedente loculo di rinunciare alla quota in favore degli altri aventi titolo, pur di poter beneficiare dell’assegnazione.
NORME CORRELATE
Art. 93 d.P.R. 10/9/1990, n. 285
Pubblicato il 04/06/2019
N. 03017/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01956/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1956 del 2018, proposto da
Ciro L., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Di Meglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elio Benevento, Francesco Nappo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della nota pot. 16403 notificata il 13 marzo 2018, con la quale il Comune di Torre del Greco ha dichiarato il Sig. Ciro L. decaduto dall’assegnazione in uso del loculo 849, fila 1 compreso “15° vecchio” e di ogni ulteriore atto ad essa preordinato, connesso e/o conseguenziale;
della nota prot. n. 14121 del 27 febbraio 2018, con la quale il Coord. Tecnico dell’U.O. Servizi Cimiteriali del Comune di Torre del Greco ha rigettato le controdeduzioni prodotte, avverso il preavviso di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva del loculo n. 849;
in via gradata, del bando pubblico approvato con delibera di C.C. n. 124, del 23 novembre 2009, per l’assegnazione in concessione di n. 822 loculi presso il cimitero comunale, limitatamente all’art. 2 lett. c), nella parte in cui non consente ai componenti del nucleo familiare risultante dal certificato di stato di famiglia di rinunciare ai diritti vantati su eventuali loculi di cui fossero già precedentemente aggiudicatari quali coeredi;
della nota prot. n. 7487 del 1 febbraio 2018, comunicata il successivo 5 febbraio 2018, di avvio del procedimento teso alla revoca dell’aggiudicazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2019 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Il sig. Ciro L. ha impugnato la nota n. 16403 dell’8.3.2018 del Comune di Torre del Greco, di decadenza dalla assegnazione del loculo n. 849, fila 1, 15° nel cimitero comunale, e quella del 27.2.2018, con cui sono state respinte le sue deduzioni. Oggetto di gravame, in via gradata, è anche il bando pubblico del 23.11.2009 relativo all’assegnazione di n. 822 loculi, qualora la norma di cui all’art. 2 punto c) sia intesa come volta ad escludere la possibilità di assegnazione ai cittadini che siano essi stessi o i componenti del nucleo familiare concessionari di loculi, aree e/o sepolture di famiglia (Cappelle – Monumenti), senza la previsione della possibilità di rinunciarvi per poter beneficiare dell’assegnazione.
Ha premesso
– che il Comune di Torre del Greco, con delibera di C.C. n. 124 del 23 novembre 2009, ha autorizzato la pubblicazione del bando finalizzato all’assegnazione in concessione di n. 822 loculi da costruire presso il Cimitero Comunale;
– di aver presentato domanda per l’assegnazione del loculo e che a seguito della pubblicazione della graduatoria definitiva, pubblicata in data 15 dicembre 2011, è risultato collocato alla posizione n. 1567;
– che, con nota prot. n. 7487 dell’1 febbraio 2018, il Coordinatore tecnico del 7° Settore Programmazione OO.PP.- Servizi Cimiteriali gli ha comunicato di essere assegnatario per scorrimento della graduatoria del loculo n. 849 e, al contempo, che nei suoi confronti è stato avviato il procedimento di revoca dell’assegnazione, in quanto a seguito delle verifiche compiute d’ufficio, è risultato che la coniuge, sig.ra Anna M., risulta essere coerede, insieme ai suoi cinque fratelli, di un precedente loculo, assegnato ai germani M. nel maggio 1987;
– che l’art. 2 del bando prevede che: “<i>possono presentare domanda per la concessione: …c) i cittadini che non siano già concessionari, essi stessi o i componenti dei loro nuclei familiari, di loculi, aree e/o sepolture di famiglia (Cappelle-Monumenti)</i>”;
– che la lex specialis del bando non contiene la previsione espressa che attribuisce ai concorrenti, o ai componenti del nucleo familiare, a differenza di quanto previsto nei bandi dell’Ente di analogo contenuto anteriori e successivi a quello in questione, la possibilità di rinunciare al diritto vantato sul precedente loculo;
– che l’art. 100 del Regolamento cimiteriale prevede che “i parenti aventi diritto di sepoltura sono limitati: al coniuge – agli ascendenti e ai discendenti in linea retta – ai parenti in linea collaterale fino al 3^ grado – agli affini in linea retta di primo grado”;
– che, ai sensi della suddetta previsione, gli sarebbe preclusa la possibilità di essere sepolto nel loculo di cui la moglie è coerede, in quanto cognato degli Eredi M. e quindi affine di II grado;
– di aver prodotto le proprie controdeduzioni alla comunicazione di avvio del procedimento in data 23 febbraio 2018, riscontrate dal Comune con esito negativo il successivo 27 febbraio;
2. – Il sig. L., con unico articolato motivo di ricorso, ha chiesto l’annullamento degli atti gravati:
2.1. – ha censurato, più specificamente, la revoca disposta dal Comune in quanto fondata sul presupposto che il proprio coniuge risulta coerede, insieme ai propri fratelli, di un precedente loculo assegnato nel 1987.
Ha argomentato avverso la previsione di cui all’art. 2 lett. c) del bando di gara, in quanto ritenuta irragionevole se non interpretata in raccordo con l’art. 100 del regolamento cimiteriale, alle cui previsioni il bando fa espresso rinvio. Sulla base della suddetta disposizione regolamentare il ricorrente ha sostenuto di non poter vantare alcun diritto sul loculo degli eredi M., in quanto affine di secondo grado. In assenza di un diritto di sepoltura sul loculo di cui la moglie è coerede, ha escluso la sussistenza di legittimi presupposti per la decadenza dall’assegnazione del loculo;
2.2. – ha dedotto anche sull’illegittimità derivata del bando, nella parte in cui non prevede per gli eredi ed i coeredi di un precedente loculo la possibilità di rinunciare per l’ipotesi di assegnazione del nuovo loculo, ai diritti vantati su quello precedente;
2.3. – ha contestato, infine, il rigetto delle osservazioni inviate nel corso dell’istruttoria procedimentale sul bando in quanto ritenute tardive dal Comune.
3. – In data 31.5.2018 si è costituito in giudizio il Comune di Torre del Greco per resistere al ricorso.
Ha eccepito la tardività dell’impugnativa del bando n. 124/2009. Nel merito ha dedotto sulla legittimità della revoca, del bando e delle relative previsioni.
4. – Con ordinanza n. 824 del 6.6.2018 è stata accolta l’istanza cautelare.
5. – Con memoria del 29 aprile 2019 il ricorrente ha ribadito le ragioni poste a fondamento del ricorso.
6. – Alla pubblica udienza del 29 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. – Deve, preliminarmente, essere esaminata l’eccezione di tardività sollevata dal Comune di Torre Del Greco.
7.1. – L’eccezione è infondata.
Occorre premettere che l’immediata impugnazione del bando di una selezione – concorsi pubblici, gare d’appalto, assegnazione di concessioni e autorizzazioni pubbliche, ecc. – è configurabile unicamente nelle ipotesi in cui una clausola o una previsione ivi contenuta impedisca, in modo certo, la partecipazione alla selezione stessa, in modo da determinare una lesione attuale dell’aspirante.
La previsione deve, quindi, avere un significato assolutamente univoco, tale da escludere un’interpretazione diversa da quella implicante in modo certo l’esclusione dalla selezione (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 6 marzo 2003 n. 2111).
Nelle altre ipotesi, invece, vale il generale principio per cui il pregiudizio si attualizza unicamente con il provvedimento finale del procedimento.
Costituisce un principio consolidato quello per cui l’impugnazione del bando può essere effettuata con il provvedimento conclusivo della procedura nel caso in cui la lesività della disposizione non sia, in concreto, immediatamente percepibile, per effetto della successiva applicazione fattane, nel corso della procedura, dall’amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4/2018; n. 1/2003; Consiglio Stato, V, 11 maggio 2004 n. 2964; T.A.R. Lazio Roma, sez. II ter, sent. 6693/2008).
7.2. – Nel caso in esame la lesività della clausola del bando si è dimostrata effettiva e rilevante solo all’esito della gara e per la relativa interpretazione restrittiva sposata dal Comune. L’ente locale ha, dapprima, inserito il ricorrente nella graduatoria definitiva, come da D.G. del 15.12.2011 e, successivamente, ha anche proceduto all’assegnazione per scorrimento della graduatoria. Dirimente è, inoltre, la considerazione per cui, come rilevato da parte ricorrente, la previsione dell’art. 2 del bando, relativa ai requisiti di partecipazione, nulla esplicita sulla possibilità (non l’ammette ma neanche la esclude), in caso di assegnazione, per i richiedenti – che siano eredi, o coeredi di concessione di un loculo – di rinunciare alla loro quota a favore dei restanti aventi titolo della concessione e/o del Comune. È per effetto della successiva applicazione della disposizione, dunque, che la sua lesività è stata percepita dal ricorrente. Ad ulteriore supporto della lesività derivante dall’interpretazione restrittiva operata dal Comune depone anche il fatto che nell’analogo bando del 2017, prodotto in atti da parte ricorrente, è stato espressamente previsto) quale requisito di partecipazione (art. 6 comma 2) quello di “Non essere concessionario, erede, o coerede, di altra concessione relativa a cappella gentilizia, monumento funebre o sarcofago o loculo nel cimitero comunale. Sarà fatta eccezione solo per i richiedenti, residenti o originari, che essendo eredi, o coeredi di concessione di una cappella gentilizia, di un monumento funebre di un sarcofago o loculo, dichiarino la propria irrevocabile volontà, in caso di assegnazione, ed a pena di esclusione, di voler rinunciare alla loro quota a favore dei restanti aventi titolo della concessione e/o del comune”.
8. – Nel merito il ricorso è fondato.
8.1. – Deve ritenersi meritevole di favorevole apprezzamento la censura del ricorrente di irragionevolezza dell’interpretazione della previsione del bando di cui all’art. 2 lett. c) come tesa ad escludere la possibilità, in caso di assegnazione, da parte dei richiedenti che siano eredi o coeredi di precedente loculo (come nel caso del ricorrente) di rinunciare alla quota in favore degli altri aventi titolo, pur di poter beneficiare dell’assegnazione.
Si rivela, pertanto, illegittima la revoca disposta dal Comune a seguito della riscontrata qualità di coerede del coniuge del sig. L. di altro loculo, senza prima aver acquisto una dichiarazione circa l’intenzione di voler rinunciare o meno, a pena di esclusione, alla quota a favore degli altri aventi titolo sul precedente loculo. E ciò a prescindere da ogni ulteriore approfondimento circa la reale sussistenza di idoneo titolo da parte del ricorrente sul loculo di cui il coniuge risulta coerede.
Secondo principi consolidati, l’amministrazione nel costruire un bando di gara dispone di discrezionalità. Tuttavia, l’esercizio del potere, che si estende anche alla successiva fase dell’interpretazione delle relative disposizioni deve avvenire secondo criteri non discriminatori, di logicità, ragionevolezza e nel rispetto del principio di proporzionalità rispetto all’oggetto della gara. È per questo che l’applicazione delle previsioni del bando non può costituire una indebita limitazione della partecipazione, tanto più nell’ipotesi in cui si tratti di assegnare in concessione aree cimiteriali.
8.2. – Giova rimarcare che il medesimo Comune ha dato prova di voler superare la contestata interpretazione restrittiva della previsione del bando in questione tanto che, nei successivi bandi (come sopra già evidenziato), ha espressamente chiarito l’ambiguità della disposizione, ammettendo, in caso di assegnazione e a pena di esclusione, la possibilità per il beneficiario di rinunciare a qualunque titolo vantato su precedente loculo.
9. – Per tutto quanto esposto il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della disposta revoca dell’assegnazione e degli atti connessi. Restano salvi gli ulteriori adempimenti dell’amministrazione volti alla assegnazione del loculo nel rispetto di quanto sopra precisato.
10. – Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla le note prot. 16403 notificata il 13 marzo 2018, prot. n. 14121 del 27 febbraio 2018 e prot. n. 7487 dell’1 febbraio 2018.
Condanna il Comune di Torre del Greco al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del ricorrente, con distrazione in favore del legale dichiaratosi antistatario, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori di legge e contributo unificato, se versato e dovuto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Valeria Ianniello, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Cesira Casalanguida)
IL PRESIDENTE (Rosalia Maria Rita Messina)
IL SEGRETARIO
