TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 15 aprile 2019, n. 2132
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 15 aprile 2019, n. 2132
Quando non sia dato evincere con certezza la preesistenza del vincolo di cui all’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, un provvedimento di diniego sulla richiesta di sanatoria edilizia deve ritenersi viziato per difetto d’istruttoria e di motivazione, atteso che non rende esplicita la valutazione compiuta dall’Amministrazione comunale in ordine: a) alla data di costituzione del vincolo; b) alla natura dello stesso e agli effetti che ne derivano, in termini di inedificabilità assoluta, ovvero relativa.
È vero che «l’esistenza del vincolo va valutata, ex art 32 l. n. 47/85, al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione» (Cons. di Stato, VI, sent. n. 1121/2018), ma tuttavia, ove il vincolo risultasse successivo rispetto all’edificazione, non se ne potrebbe far discendere l’inedificabilità assoluta. In particolare, dovendo in tal caso trovare applicazione la diversa disciplina di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, il Comune dovrebbe svolgere un’apposita istruttoria in ordine alla concreta compatibilità del fabbricato con la fascia di rispetto, acquisendo preventivamente il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo igienico-sanitario (segnatamente, l’A.S.L. territorialmente competente; cfr. sul punto, T.A.R. Napoli, III, sent. n. 2137/2018).
NORME CORRELATE
Art. 338 R.D. 27/7/1934, n. 1265
Pubblicato il 15/04/2019
N. 02132/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00485/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 485 del 2015, proposto da
Pasquale N., Catia F., rappresentati e difesi dall’avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via Caracciolo n. 15;
contro
Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Romano, Fabio Maria Ferrari, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla piazza Municipio;
per l’annullamento
del provvedimento del 14 novembre 2014, con il quale il Comune di Napoli ha respinto l’istanza di condono edilizio presentata dai ricorrenti;
di ogni altro atto o provvedimento preordinato, presupposto, conseguente o connesso, ivi compreso il piano di ampliamento cimiteriale approvato con delibera di Giunta comunale n. 403/1996;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
Espongono i ricorrenti:
– di aver acquistato il 3 maggio 1973 un terreno in Napoli, zona Pianura, fg. 65 p.lla 154, alla via comunale Catena (oggi via Paolo Uccello), ricadente in zona H (verde attrezzato) sottozona H1 (parco di attrezzature integrate) del P.R.G.;
– di aver realizzato sul predetto terreno un fabbricato, ultimato e abitato dal 1975, composto da un piano terra e quattro piani superiori, per complessivi n. 20 appartamenti, 2 monolocali e 20 box auto;
– di aver successivamente diviso l’immobile (con atto notarile del 25 luglio 1977) e assegnato le unità immobiliari a diversi proprietari;
– di aver presentato, in relazione alle unità immobiliari di loro proprietà, distinte domande di condono ai sensi della legge n. 47/1985:
1. pratica 6877/1/86 (prot. n. 105705 del 29 marzo 1986), a nome del sig. N., relativa a un appartamento al terzo piano e a due box auto;
2. pratica 6952/1/86 (prot. n. 105708 del 29 marzo 1986), a nome della sig.ra F., relativa a un appartamento al terzo piano e a un locale commerciale;
– di avere ricevuto dal Comune (a seguito di richiesta presentata in data 18 settembre 2014, rispettivamente con prot. n. 716263 e n. 716243) copia conforme delle predette domande di condono, con la seguente dicitura: «l’istanza viene rigettata per accertata sussistenza vincolo cimiteriale (vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 33 l. 47/85», apposta a mano su ciascun foglio, in uno al timbro del Servizio Antiabusivismo e Condono edilizio e alla firma del funzionario responsabile, in data 14 novembre 2014.
Avverso tale determinazione, i ricorrenti muovono le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 35 della legge n. 47/1985, per intervenuta formazione del silenzio-assenso;
2. violazione degli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985 e dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, per essere il vincolo cimiteriale intervenuto successivamente alla realizzazione del fabbricato, giusta delibera di Giunta comunale n. 403/1996;
3. difetto di istruttoria e motivazione in ordine alla concreta lesione del vincolo cimiteriale di inedificabilità;
4. «ferma l’assorbenza della censura che precede» (pag. 11 del ricorso), violazione del ridetto art. 338 del R.D. n. 1265/1934, nella parte in cui prevede che i cimiteri debbano essere collocati alla distanza di almeno 200m dai centri abitati.
Deve in primo luogo essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale, la quale sostiene che l’annotazione a margine delle copie rilasciate non costituisca un vero e proprio provvedimento di diniego, come tale impugnabile, e che le pratiche di condono dei ricorrenti siano ancora pendenti (prova ne sarebbe il mancato invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990).
Il Collegio ritiene, invece, che la determinazione impugnata, provenendo dall’Ufficio competente (del quale reca timbro, data e firma) e rendendo manifesti il potere esercitato, la volontà dell’Amministrazione in ordine alle istanze di condono e anche la relativa motivazione, costituisce un provvedimento di diniego, immediatamente lesivo e perciò suscettibile d’impugnazione; la mancata comunicazione dei motivi ostativi potrebbe al più rilevare quale motivo di illegittimità dell’atto, che comunque non può sol per questo dirsi “non venuto a esistenza”.
Ciò premesso, il ricorso è fondato nei sensi e limiti di seguito illustrati.
Giova rammentare che, alla data di presentazione delle istanze di condono e per quanto d’interesse in questa sede, la legge n. 47/1985 così disponeva:
1. «La domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria … è corredata dalla prova dell’eseguito versamento dell’oblazione, nella misura dovuta secondo l’allegata tabella, ovvero di una somma pari ad un terzo dell’oblazione, quale prima rata …
Alla domanda devono essere allegati:
a) una descrizione delle opere per le quali si chiede la concessione o l’autorizzazione in sanatoria;
b) una apposita dichiarazione, corredata da documentazione fotografica, dalla quale risulti lo stato dei lavori relativi; quando l’opera abusiva supera i 450 metri cubi, devono altresì essere presentati, entro il termine stabilito per il versamento della seconda rata della oblazione, una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all’esercizio della professione attestante l’idoneità statica delle opere eseguite;
c) un certificato di residenza, di data non anteriore a tre mesi nell’ipotesi di cui al terzo comma dell’art. 34, nonché copia della dichiarazione dei redditi nell’ipotesi di cui al primo e secondo comma dell’art. 36;
d) un certificato di iscrizione alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, di data non anteriore a tre mesi, da cui risulti che la sede dell’impresa è situata nei locali per i quali si chiede la concessione in sanatoria, nelle ipotesi previste dal quinto comma dell’art. 34;
e) la prova dell’avvenuta presentazione all’ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria ai fini dell’accatastamento …
Fermo il disposto del primo comma dell’art. 40 e con l’esclusione dei casi di cui all’art. 33, decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest’ultima si intende accolta ove l’interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio.
Nelle ipotesi previste nell’art. 32 il termine di cui al dodicesimo comma del presente articolo decorre dall’emissione del parere previsto dal primo comma dello stesso art. 32 …» (art. 35);
2. «le opere di cui all’art. 31 [realizzate senza titolo e ultimate entro il 1° ottobre 1983] non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: … d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree» (art. 33);
3. «il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso» (art. 32).
Il Collegio rileva che dalla documentazione versata in atti non è dato evincere con certezza la preesistenza del vincolo di cui all’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, atteso che il fabbricato del quale fanno parte le unità oggetto delle domande di condono risulta in parte ricompreso nella fascia di rispetto cimiteriale risalente al 1972 e poi, per una parte ulteriore, anche in quella definita con variante al P.R.G. del 1979; mentre, per la restante consistenza (comprensiva degli immobili dei ricorrenti, così come evidenziati sullo stralcio del P.R.G. dagli stessi depositato il 21 dicembre 2018) risulta inglobato nella fascia di rispetto solo con la successiva delibera di Giunta comunale n. 403/1996.
Il provvedimento impugnato deve dunque ritenersi viziato per difetto d’istruttoria e di motivazione, atteso che non rende esplicita la valutazione compiuta dall’Amministrazione comunale in ordine:
a) alla data di costituzione del vincolo;
b) alla natura dello stesso e agli effetti che ne derivano, in termini di inedificabilità assoluta ovvero relativa.
È vero – come sostenuto dalla difesa comunale – che «l’esistenza del vincolo va valutata, ex art 32 l. n. 47/85, al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione» (Cons. di Stato, VI, sent. n. 1121/2018). Tuttavia, ove il vincolo risultasse successivo rispetto all’edificazione, non se ne potrebbe far discendere l’inedificabilità assoluta. In particolare, dovendo in tal caso trovare applicazione la diversa disciplina di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, il Comune dovrebbe svolgere un’apposita istruttoria in ordine alla concreta compatibilità del fabbricato con la fascia di rispetto, acquisendo preventivamente il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo igienico-sanitario (segnatamente, l’A.S.L. territorialmente competente; cfr. sul punto, T.A.R. Napoli, III, sent. n. 2137/2018).
Quale che sia l’esito dell’istruttoria in ordine alla natura e alla portata del vincolo, i ricorrenti non potrebbero comunque invocare l’intervenuta formazione del silenzio-assenso, previsto dal citato art. 35:
– né in caso di vincolo di inedificabilità assoluta, in quanto escluso dall’art. 33 della legge n. 47/1985;
– né in caso di vincolo di inedificabilità relativa, in quanto (come si è visto) la legge n. 47/1985 prevede, per tale ipotesi, l’acquisizione del parere favorevole dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo (art. 32) e il decorso del termine per la formazione del silenzio-assenso solo successivamente al rilascio di tale parere (art. 35; cfr. Cons. di Stato, IV, sent. n. 4174/2010), che nel caso in esame non è mai stato richiesto.
Le parti ricorrenti avrebbero potuto al più dimostrare – impregiudicate tutte le questioni sopra indicate in ordine alla natura e alla decorrenza del vincolo – l’intervenuto decorso del termine per la formazione del silenzio-assenso nel periodo intercorrente tra la presentazione delle domande di condono e l’ultimo ampliamento della fascia di rispetto cimiteriale (che ha ricompreso gli immobili di loro proprietà); ciò tuttavia non è avvenuto.
La formazione del silenzio-assenso esige, infatti, oltre al decorso del termine di 24 mesi dalla domanda, il pagamento dell’oblazione e di tutte le altre somme dovute (segnatamente, degli oneri concessori) e la presentazione di tutta la documentazione richiesta dall’art. 35, comprensiva della prova dell’avvenuta denuncia di accatastamento (Cons. di Stato, V, sent. n. 6226/2007 e sent. n. 578/2012; T.A.R. Puglia Lecce, III, sent. n. 3394/2004). Di ciò però non è stata fornita prova dai ricorrenti, che hanno prodotto in giudizio solo le istanze di condono e i bollettini di versamento dell’oblazione.
Alla luce di quanto finora considerato (e assorbita ogni altra censura) il ricorso è dunque fondato e deve essere accolto sotto il profilo del difetto d’istruttoria e di motivazione, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Restano salve le ulteriori determinazioni che l’Amministrazione comunale vorrà legittimamente assumere per definire le ridette istanze di condono.
In considerazione della complessità, in punto di fatto, della vicenda oggetto di esame, le spese del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (n. 485/2015 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato dovuto in ogni caso dall’Amministrazione soccombente, con attribuzione al difensore dichiaratosi antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 16 gennaio 2019 e 27 febbraio 2019, con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Valeria Ianniello, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Valeria Ianniello)
IL PRESIDENTE (Rosalia Maria Rita Messina)
IL SEGRETARIO
