TAR Campania, Napoli, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 4562
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 4562
Nelle situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. Qualora un’ordinanza si limiti a richiamare l’art. 107 del TUEL, ma la stessa, per il suo contenuto e le modalità con cui è stata adottata – mancanza di comunicazione di avvio del procedimento, richiami alla necessità di tutela della pubblica e privata incolumità, ordine di esecuzione <i>ad horas</i> degli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opportune opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo su indicato – va senz’altro ricondotta nell’alveo delle ordinanze contingibili ed urgenti che l’art. 54 del D.Lgs. n. 267 del 2000 attribuisce alla esclusiva competenza del Sindaco.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 25/09/2019
N. 04562/2019 REG.PROV.COLL.
N. 03155/2019 REG.RIC.
N. 03155/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3155 del 2019, proposto da:
Marco S., rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Cristina Carbone in Napoli, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;
per l’annullamento
previa sospensione
1) dell’ordinanza dirigenziale n. 1 del 24.5.2019, avente ad oggetto: “Interventi di somma urgenza per messa in sicurezza della cappella epigrafata “ S.” ubicata nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale”;
2) dell’ordinanza n. 2 dell’11.6.2019, avente ad oggetto: “Proroga termine ordinanza dirigenziale n. 01 del 24/05/2019, relativa agli interventi di somma urgenza per messa in sicurezza della cappella epigrafata “ S.” ubicata nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale”;
3) di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente
NONCHE’ ACCERTAMENTO
Dell’obbligo dell’Amministrazione Comunale di provvedere a propria cura e spese ai lavori di messa in sicurezza della cappella, dei sottoservizi e dei viali adiacenti alla cappella in concessione, eliminando l’attuale stato di pericolo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2019 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. Con il ricorso de quo, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente in epigrafe indicato ha impugnato l’ordinanza dirigenziale n. 1 del 24.5.2019, avente ad oggetto: “Interventi di somma urgenza per messa in sicurezza della cappella epigrafata “ S.” ubicata nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale” nonché la successiva ordinanza n. 2 dell’11.6.2019, di proroga del termine assegnato con la precedente ordinanza dirigenziale n. 01 del 24/05/2019.
2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto di essere erede del fondatore della cappella funeraria epigrafata “ S.”, giusta concessione di suolo n. 9684 dell’8.5.1954, sita nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale.
2.1. Nel maggio 2019, in seguito alle lunghe piogge che avevano anomalmente caratterizzato il mese, si verificava un cedimento del sottosuolo in prossimità della cappella, che determinava un grave avvallamento della sede stradale ed alcune crepe nel selciato immediatamente adiacente, oltre ad una marcata rotazione della cappella nel piano ortogonale al prospetto principale sulla via del cimitero su cui si affaccia la stessa.
2.2. Tale cedimento veniva prontamente segnalato dal ricorrente con pec del 13.5.2019 e telegramma del 17.5.2019, con cui invitava l’Amministrazione a prendere provvedimenti. A dire del ricorrente infatti dai primi rilievi e sopralluoghi effettuati dai tecnici comunali risultava che il cedimento era dovuto a problemi all’impianto idrico ed ai sottoservizi presenti nelle immediate vicinanze della cappella e non ad una cattiva manutenzione della stessa.
2.3. All’esito dei sopralluoghi il Servizio Tecnico Cimiteri Cittadini effettuava alcuni interventi sull’impianto idrico e sulle condotte sottostanti il piano stradale, salvo poi adottare la gravata ordinanza n.1, inviata con nota pec del 24 maggio, con cui il Dirigente dell’Area e del Servizio Tecnico ordinava ricorrente di far eseguire “ad horas” gli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opportune opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo su indicato, con l’avviso che, decorsi inutilmente 10 giorni per le preliminari attività e 90 giorni per il relativo Certificato di Eliminato Pericolo, lo stesso sarebbe stato dichiarato decaduto dalla concessione e dal diritto d’uso del manufatto.
2.4. In data 31.5.2019 il tecnico incaricato effettuava un sopralluogo nell’area in questione, all’esito del quale redigeva alcune note tecniche preliminari, corredate di documentazione fotografica, nelle quali rilevava la necessità di effettuare ulteriori e più approfondite indagini.
Con comunicazione del 3.6.2019 e dunque entro il primo termine di 10 giorni previsto dall’ordinanza, la relazione veniva inviata a mezzo pec al competente servizio, con contestuale richiesta motivata di proroga dei termini.
2.5. In data 11.6.2019, con la successiva ordinanza n.2 il medesimo Dirigente concedeva una proroga di termini di 30 giorni, “fissando come termine ultimo il 22.9.2019 per il completamento delle opere di messa in sicurezza della cappella in parola, prescrivendo l’eliminazione di tutti i pericoli che minacciano la pubblica e privata incolumità”.
2.6. All’esito di successivi rilievi il tecnico incaricato redigeva perizia di parte che evidenziava le cause del dissesto e i reali profili di pericolo, dimostrando che i provvedimenti gravati si fondavano su errati presupposti.
3. Ciò posto, il ricorrente ha articolato in quattro motivi di ricorso le seguenti censure:
I) NULLITÀ ED ILLEGITTIMITÀ DELL’ORDINANZA GRAVATA PER INCOMPETENZA DELL’ORGANO EMANANTE NONCHÉ DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONI – VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 107 DEL TUEL. – CARENZA ASSOLUTA DI POTERE;
II) VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 43 DEL VIGENTE REGOLAMENTO DI POLIZIA MORTUARIA COMUNALE. ECCESSO DI POTERE SOTTO VARI PROFILI. SVIAMENTO, INGIUSTIZIA E CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTA, CARENZA DEL PRESUPPOSTO;
III) DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA DELL’INTIMATO. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE SOTTO VARI PROFILI: DIFETTO DI ISTRUTTORIA, SVIAMENTO, INGIUSTIZIA ED ARBITRARIETA’ MANIFESTA;
IV) VIOLAZIONE DI LEGGE. ERRONEITA’ DELLA MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DELLE NORME TECNICHE. ECCESSO DI POTERE SOTTO VARI PROFILI: DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. ERRONEITA’ MANIFESTA.
4. Si è costituito in resistenza il Comune di Napoli, instando per il rigetto del ricorso.
5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza camerale del 10 settembre 2019, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, previo rituale avviso alle parti di possibilità di decisione a mezzo di sentenza in forma semplificata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a. .
6. Nel merito, nell’affrontare le censure poste a base dell’odierno ricorso, il Collegio non può che rifarsi al noto e autorevole arresto giurisprudenziale di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 27 aprile n. 2015, con cui si evidenzia come debba essere delibata in via prioritaria, in quanto di carattere assorbente ex lege, la censura di incompetenza, non potendo il giudice pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, (cfr quella parte della sentenza dell’Adunanza Plenaria cit. in cui si afferma espressamente “L’art. 34, co. 2, cit., è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della Giustizia amministrativa (sul valore del principio e la sua declinazione avuto riguardo al potere giurisdizionale in generale, ed a quello esercitato dal giudice amministrativo in particolare, cfr. da ultimo Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85; 23 febbraio 2012, n. 40; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, n.. 2312 e 2313; Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.; Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8).
Tale principio fondamentale è declinato nel codice del processo amministrativo in svariate disposizioni che si ricompongono armonicamente a sistema:
d) divieto assoluto del sindacato giurisdizionale sugli atti politici (art. 7, co. 1);
e) divieto del giudice di sostituirsi agli apprezzamenti discrezionali amministrativi e tecnici dell’amministrazione ancorché marginali (art. 30, co. 3);
f) tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito (art. 134).
Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”)”.
7. Ciò posto, il ricorso deve intendersi fondato con riferimento alla prima censura, di carattere assorbente, con la quale il ricorrente lamenta che le ordinanze gravate nella presente sede sarebbero in primis viziate per incompetenza.
Ciò in quanto deve condividersi la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale, sebbene l’ordinanza n. 1 si limiti a richiamare l’art. 107 del TUEL, la stessa, per il suo contenuto e le modalità con cui è stata adottata – mancanza di comunicazione di avvio del procedimento, richiami alla necessità di “tutela della pubblica e privata incolumità” (“CONSIDERATO che dai sopralluoghi tecnici, eseguiti dal personale dello scrivente Servizio, risulta l’effettiva situazione di pericolo per la pubblica e privata incolumità per il possibile crollo del predetto manufatto funerario”), ordine di esecuzione ad horas (“ORDINA ….di far eseguire “AD HORAS” gli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opportune opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo su indicato”) va senz’altro ricondotta nell’alveo delle ordinanze contingibili ed urgenti che l’art. 54 del D.Lgs. n. 267 del 2000 attribuisce alla esclusiva competenza del Sindaco.
Ed invero non può assumere rilievo al riguardo il richiamo, contenuto nel preambolo dell’atto, all’art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000, in quanto la potestà di adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di tutela della pubblica e privata incolumità è attribuita al Sindaco quale ufficiale di governo, mentre al dirigente dell’ente locale sono attribuiti compiti di ordinaria gestione del patrimonio comunale che non prevedono l’adozione di provvedimenti extra ordinem a tutela dell’incolumità collettiva e della sicurezza.
Pertanto sebbene la disposizione dell’art. 54 del TUEL non sia stata espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, quest’ultimo va qualificato come ordinanza contingibile ed urgente in relazione ai presupposti, alle finalità ed al contenuto precettivo del medesimo, come sopra testualmente riportati.
Né alla stessa e alla successiva ordinanza n. 2, di mera proroga del termine, può attribuirsi la qualifica di atto appartenente alla gestione ordinaria dei dirigenti per il solo fatto che il termine per l’effettuazione dei lavori, su istanza documentata del ricorrente con cui si rappresentava la necessità dell’effettuazione di ulteriori indagini, sia stato prorogato con la successiva ordinanza n. 2.
8. Ciò posto, le ordinanze de quibus vanno annullate per l’assorbente vizio di incompetenza (così correttamente qualificata la censura di vizio per difetto di attribuzione formulato ad opera del ricorrente) dovendosi applicare la costante giurisprudenza in materia seguita dalla Sezione (ex plurimis, T.A.R. Lazio, Latina, 17.7.2013, n,627; T.A.R. Lombardia, Milano, 15.12.2014, n. 3036; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 29.1.2015, n. 71; T.A.R. Campania, Sez. V, 7.7.2015, n. 3630 e 13.6.2017, n. 3211; Consiglio di Stato, Sez. V, 1.12.2014, n. 5919) .
9. Stante l’assorbenza di tale motivo e la conseguente impossibilità di esaminare gli ulteriori motivi di ricorso, ivi compresi quelli relativi al difetto di istruttoria e di presupposti, alla luce del cennato arresto giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria – dovendo il potere essere riesercitato dall’organo competente – risulta preclusa anche la disamina della consequenziale domanda di accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione Comunale di provvedere a propria cura e spese ai lavori di messa in sicurezza della cappella, dei sottoservizi e dei viali adiacenti alla cappella in concessione, eliminando l’attuale stato di pericolo.
10. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe indicati.
Condanna il Comune di Napoli alla refusione delle spese di lite nei confronti del ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge, ed oltre alla restituzione di quanto eventualmente anticipato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Diana Caminiti, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario
L’ESTENSORE (Diana Caminiti)
IL PRESIDENTE (Santino Scudeller)
IL SEGRETARIO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3155 del 2019, proposto da:
Marco S., rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Cristina Carbone in Napoli, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;
per l’annullamento
previa sospensione
1) dell’ordinanza dirigenziale n. 1 del 24.5.2019, avente ad oggetto: “Interventi di somma urgenza per messa in sicurezza della cappella epigrafata “ S.” ubicata nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale”;
2) dell’ordinanza n. 2 dell’11.6.2019, avente ad oggetto: “Proroga termine ordinanza dirigenziale n. 01 del 24/05/2019, relativa agli interventi di somma urgenza per messa in sicurezza della cappella epigrafata “ S.” ubicata nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale”;
3) di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente
NONCHE’ ACCERTAMENTO
Dell’obbligo dell’Amministrazione Comunale di provvedere a propria cura e spese ai lavori di messa in sicurezza della cappella, dei sottoservizi e dei viali adiacenti alla cappella in concessione, eliminando l’attuale stato di pericolo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2019 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. Con il ricorso de quo, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente in epigrafe indicato ha impugnato l’ordinanza dirigenziale n. 1 del 24.5.2019, avente ad oggetto: “Interventi di somma urgenza per messa in sicurezza della cappella epigrafata “ S.” ubicata nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale” nonché la successiva ordinanza n. 2 dell’11.6.2019, di proroga del termine assegnato con la precedente ordinanza dirigenziale n. 01 del 24/05/2019.
2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto di essere erede del fondatore della cappella funeraria epigrafata “ S.”, giusta concessione di suolo n. 9684 dell’8.5.1954, sita nel Cimitero Nuovissimo di Poggioreale.
2.1. Nel maggio 2019, in seguito alle lunghe piogge che avevano anomalmente caratterizzato il mese, si verificava un cedimento del sottosuolo in prossimità della cappella, che determinava un grave avvallamento della sede stradale ed alcune crepe nel selciato immediatamente adiacente, oltre ad una marcata rotazione della cappella nel piano ortogonale al prospetto principale sulla via del cimitero su cui si affaccia la stessa.
2.2. Tale cedimento veniva prontamente segnalato dal ricorrente con pec del 13.5.2019 e telegramma del 17.5.2019, con cui invitava l’Amministrazione a prendere provvedimenti. A dire del ricorrente infatti dai primi rilievi e sopralluoghi effettuati dai tecnici comunali risultava che il cedimento era dovuto a problemi all’impianto idrico ed ai sottoservizi presenti nelle immediate vicinanze della cappella e non ad una cattiva manutenzione della stessa.
2.3. All’esito dei sopralluoghi il Servizio Tecnico Cimiteri Cittadini effettuava alcuni interventi sull’impianto idrico e sulle condotte sottostanti il piano stradale, salvo poi adottare la gravata ordinanza n.1, inviata con nota pec del 24 maggio, con cui il Dirigente dell’Area e del Servizio Tecnico ordinava ricorrente di far eseguire “ad horas” gli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opportune opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo su indicato, con l’avviso che, decorsi inutilmente 10 giorni per le preliminari attività e 90 giorni per il relativo Certificato di Eliminato Pericolo, lo stesso sarebbe stato dichiarato decaduto dalla concessione e dal diritto d’uso del manufatto.
2.4. In data 31.5.2019 il tecnico incaricato effettuava un sopralluogo nell’area in questione, all’esito del quale redigeva alcune note tecniche preliminari, corredate di documentazione fotografica, nelle quali rilevava la necessità di effettuare ulteriori e più approfondite indagini.
Con comunicazione del 3.6.2019 e dunque entro il primo termine di 10 giorni previsto dall’ordinanza, la relazione veniva inviata a mezzo pec al competente servizio, con contestuale richiesta motivata di proroga dei termini.
2.5. In data 11.6.2019, con la successiva ordinanza n.2 il medesimo Dirigente concedeva una proroga di termini di 30 giorni, “fissando come termine ultimo il 22.9.2019 per il completamento delle opere di messa in sicurezza della cappella in parola, prescrivendo l’eliminazione di tutti i pericoli che minacciano la pubblica e privata incolumità”.
2.6. All’esito di successivi rilievi il tecnico incaricato redigeva perizia di parte che evidenziava le cause del dissesto e i reali profili di pericolo, dimostrando che i provvedimenti gravati si fondavano su errati presupposti.
3. Ciò posto, il ricorrente ha articolato in quattro motivi di ricorso le seguenti censure:
I) NULLITÀ ED ILLEGITTIMITÀ DELL’ORDINANZA GRAVATA PER INCOMPETENZA DELL’ORGANO EMANANTE NONCHÉ DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONI – VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 107 DEL TUEL. – CARENZA ASSOLUTA DI POTERE;
II) VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 43 DEL VIGENTE REGOLAMENTO DI POLIZIA MORTUARIA COMUNALE. ECCESSO DI POTERE SOTTO VARI PROFILI. SVIAMENTO, INGIUSTIZIA E CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTA, CARENZA DEL PRESUPPOSTO;
III) DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA DELL’INTIMATO. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE SOTTO VARI PROFILI: DIFETTO DI ISTRUTTORIA, SVIAMENTO, INGIUSTIZIA ED ARBITRARIETA’ MANIFESTA;
IV) VIOLAZIONE DI LEGGE. ERRONEITA’ DELLA MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DELLE NORME TECNICHE. ECCESSO DI POTERE SOTTO VARI PROFILI: DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. ERRONEITA’ MANIFESTA.
4. Si è costituito in resistenza il Comune di Napoli, instando per il rigetto del ricorso.
5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza camerale del 10 settembre 2019, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, previo rituale avviso alle parti di possibilità di decisione a mezzo di sentenza in forma semplificata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a. .
6. Nel merito, nell’affrontare le censure poste a base dell’odierno ricorso, il Collegio non può che rifarsi al noto e autorevole arresto giurisprudenziale di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 27 aprile n. 2015, con cui si evidenzia come debba essere delibata in via prioritaria, in quanto di carattere assorbente ex lege, la censura di incompetenza, non potendo il giudice pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, (cfr quella parte della sentenza dell’Adunanza Plenaria cit. in cui si afferma espressamente “L’art. 34, co. 2, cit., è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della Giustizia amministrativa (sul valore del principio e la sua declinazione avuto riguardo al potere giurisdizionale in generale, ed a quello esercitato dal giudice amministrativo in particolare, cfr. da ultimo Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85; 23 febbraio 2012, n. 40; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, n.. 2312 e 2313; Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.; Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8).
Tale principio fondamentale è declinato nel codice del processo amministrativo in svariate disposizioni che si ricompongono armonicamente a sistema:
d) divieto assoluto del sindacato giurisdizionale sugli atti politici (art. 7, co. 1);
e) divieto del giudice di sostituirsi agli apprezzamenti discrezionali amministrativi e tecnici dell’amministrazione ancorché marginali (art. 30, co. 3);
f) tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito (art. 134).
Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”)”.
7. Ciò posto, il ricorso deve intendersi fondato con riferimento alla prima censura, di carattere assorbente, con la quale il ricorrente lamenta che le ordinanze gravate nella presente sede sarebbero in primis viziate per incompetenza.
Ciò in quanto deve condividersi la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale, sebbene l’ordinanza n. 1 si limiti a richiamare l’art. 107 del TUEL, la stessa, per il suo contenuto e le modalità con cui è stata adottata – mancanza di comunicazione di avvio del procedimento, richiami alla necessità di “tutela della pubblica e privata incolumità” (“CONSIDERATO che dai sopralluoghi tecnici, eseguiti dal personale dello scrivente Servizio, risulta l’effettiva situazione di pericolo per la pubblica e privata incolumità per il possibile crollo del predetto manufatto funerario”), ordine di esecuzione ad horas (“ORDINA ….di far eseguire “AD HORAS” gli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opportune opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo su indicato”) va senz’altro ricondotta nell’alveo delle ordinanze contingibili ed urgenti che l’art. 54 del D.Lgs. n. 267 del 2000 attribuisce alla esclusiva competenza del Sindaco.
Ed invero non può assumere rilievo al riguardo il richiamo, contenuto nel preambolo dell’atto, all’art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000, in quanto la potestà di adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di tutela della pubblica e privata incolumità è attribuita al Sindaco quale ufficiale di governo, mentre al dirigente dell’ente locale sono attribuiti compiti di ordinaria gestione del patrimonio comunale che non prevedono l’adozione di provvedimenti extra ordinem a tutela dell’incolumità collettiva e della sicurezza.
Pertanto sebbene la disposizione dell’art. 54 del TUEL non sia stata espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, quest’ultimo va qualificato come ordinanza contingibile ed urgente in relazione ai presupposti, alle finalità ed al contenuto precettivo del medesimo, come sopra testualmente riportati.
Né alla stessa e alla successiva ordinanza n. 2, di mera proroga del termine, può attribuirsi la qualifica di atto appartenente alla gestione ordinaria dei dirigenti per il solo fatto che il termine per l’effettuazione dei lavori, su istanza documentata del ricorrente con cui si rappresentava la necessità dell’effettuazione di ulteriori indagini, sia stato prorogato con la successiva ordinanza n. 2.
8. Ciò posto, le ordinanze de quibus vanno annullate per l’assorbente vizio di incompetenza (così correttamente qualificata la censura di vizio per difetto di attribuzione formulato ad opera del ricorrente) dovendosi applicare la costante giurisprudenza in materia seguita dalla Sezione (ex plurimis, T.A.R. Lazio, Latina, 17.7.2013, n,627; T.A.R. Lombardia, Milano, 15.12.2014, n. 3036; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 29.1.2015, n. 71; T.A.R. Campania, Sez. V, 7.7.2015, n. 3630 e 13.6.2017, n. 3211; Consiglio di Stato, Sez. V, 1.12.2014, n. 5919) .
9. Stante l’assorbenza di tale motivo e la conseguente impossibilità di esaminare gli ulteriori motivi di ricorso, ivi compresi quelli relativi al difetto di istruttoria e di presupposti, alla luce del cennato arresto giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria – dovendo il potere essere riesercitato dall’organo competente – risulta preclusa anche la disamina della consequenziale domanda di accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione Comunale di provvedere a propria cura e spese ai lavori di messa in sicurezza della cappella, dei sottoservizi e dei viali adiacenti alla cappella in concessione, eliminando l’attuale stato di pericolo.
10. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe indicati.
Condanna il Comune di Napoli alla refusione delle spese di lite nei confronti del ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge, ed oltre alla restituzione di quanto eventualmente anticipato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Diana Caminiti, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario
L’ESTENSORE (Diana Caminiti)
IL PRESIDENTE (Santino Scudeller)
IL SEGRETARIO
