Pubblicato il 10/12/2020
N. 06023/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03396/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3396 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Arciconfraternita del < omissis >, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Giovanni W.;
Arciconfraternita < omissis >, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Salvatore I.;
Arciconfraternita < omissis >, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Francesco D.;
tutte con sede in Ercolano, rappresentate e difese dall’avvocato Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli al Viale Michelangelo n. 33 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Ercolano, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore avv. Ciro Buonajuto, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Mainelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
nei confronti
< omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
(quanto al ricorso introduttivo)
a) della deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Ercolano n. 286 del 16/7/2019, pubblicata il 23/7/2019, con la quale è stata annullata ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/90 la deliberazione di G.C. n. 221 del 15/5/2018, nella parte in cui si autorizzava ogni Arciconfraternita alla riscossione dei canoni per la gestione delle rispettive lampade votive a carico dei singoli concessionari utenti delle medesime, che così resterà di competenza del concessionario comunale;
b) della richiamata proposta formulata dall’Assessore ai Servizi Cimiteriali;
c) dell’allegata relazione istruttoria – proposta di delibera di Giunta Comunale n. 294 del 9/7/2019;
d) della richiamata relazione del 30/5/2019 prot. 30887 del Dirigente del Settore Servizi demografici e cimiteriali e del Segretario generale;
e) di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguente e conseguenziale in quanto lesivo degli interessi delle ricorrenti;
(quanto riguarda i motivi aggiunti)
della delibera A.N.A.C. n. 125 del 7/2/2019, in quanto richiamata nella relazione del 30/5/2019 prot. 30887 del Dirigente del Settore Servizi demografici e cimiteriali e del Segretario generale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano e dell’A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2020 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti l’avvocato Francesco Canonico per delega dell’avvocato Giuliano Agliata, l’avvocato Nicola Mainelli e l’avvocato dello Stato Salvatore Montefusco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le ricorrenti Arciconfraternite premettono di essere titolari di strutture funerarie e concessionarie del diritto di superficie perpetuo per la costruzione di sepolcreti e loculi per i confratelli.
Espongono che, con deliberazione di G.M. n. 221 del 15/5/2018, il Comune di Ercolano aveva disposto il distacco delle strutture dalla fornitura di energia elettrica, consentendo loro in autonomia di richiedere le forniture e gestire gli impianti e la manutenzione delle lampade votive, sopportandone i costi e riscuotendo i canoni dai concessionari-utenti.
Rappresentano di aver provveduto a tanto, sostenendo ingenti costi.
Contestano la delibera n. 286 del 16/7/2019 con cui è stata annullata la precedente deliberazione, nella parte in cui erano state autorizzate alla riscossione dei canoni per la gestione delle lampade votive, affidandola al concessionario dei tributi comunali (al quale il ricorso è stato notificato).
Denunciano con un unico articolato motivo la violazione dell’art. 21-nonies e degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/90, dell’art. 952 c.c. e del D.P.R. n. 285/90, oltre alla violazione dei principi di buon andamento, di tutela dell’affidamento, di proporzionalità, sulla scelta del contraente della P.A. e di tutela della effettività della concorrenza, deducendo altresì la nullità, l’incompetenza e la violazione del principio di separazione fra attività di gestione ed attività di governo degli enti locali, nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, errore nel presupposto, difetto d’istruttoria e sviamento della funzione istituzionale.
Il Comune si è costituito in giudizio per resistere, depositando memoria difensiva.
La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza dell’11/9/2019 n. 1388 (con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, del 25/10/2019 n. 5370, è stata accolta ai fini della pronta definizione del giudizio nel merito).
Con motivi aggiunti è stata impugnata la delibera dell’A.N.A.C., richiamata nella relazione posta a presupposto della delibera impugnata.
L’A.N.A.C. si è costituita in giudizio, eccependo l’inammissibilità per carenza di interesse.
L’udienza per la trattazione del ricorso nel merito del 10 marzo 2020 è stata rinviata, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11, recante disposizioni per contrastare l’emergenza epidemiologica da Covid-19.
Le parti hanno prodotto scritti difensivi.
All’udienza pubblica del 15 settembre 2020 la causa è stata assegnata in decisione.
DIRITTO
1. – È impugnata la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Ercolano n. 286 del 16/7/2019, recante l’annullamento parziale della deliberazione n. 221 del 15/5/2018.
Con quest’ultima l’Ente aveva disposto che:
<<si provveda a distaccare i tre edifici, rispettivamente delle Arciconfraternite SS. Rosario, S. Luigi Gonzaga e SS. Trinità presso il Cimitero Comunale, dalla fornitura di energia elettrica, per consentire alle stesse Arciconfraternite di richiedere autonome forniture>>;
<<con tale distacco, ogni Arciconfraternita gestirà, in maniera autonoma, l’adeguamento di tutti gli impianti alle vigenti norme in materia, la manutenzione delle lampade votive e dei relativi impianti, i costi di gestione nonché i canoni a carico dei singoli concessionari-utenti delle singole Arciconfraternite>>.
La deliberazione impugnata perviene alla determinazione di annullare il precedente atto <<nella parte in cui si autorizzava ogni Arciconfraternita alla riscossione dei canoni per la gestione delle rispettive lampade votive a carico dei singoli concessionari, utenti delle medesime, che così resterà di competenza del concessionario comunale>> (confermando nel restola delibera n. 221/2018).
Sono richiamati nell’istruttoria l’art. 53, comma 1, del Regolamento di polizia mortuaria (che vieta qualsiasi attività commerciale all’interno del cimitero), nonché la delibera A.N.A.C. n. 125 del 7/2/2019 (laddove, in altra vicenda, considera che l’attività in questione è “estranea alle attività proprie delle Arciconfraternite, che devono sovraintendere a funzioni religiose e di culto e di cura delle anime, come previsto dalla L. n. 222/1985”).
Relativamente alla nuova previsione, il Comune ha quindi disposto che il competente Settore Finanziario provveda <<in merito alla riscossione dei canoni delle lampade votive e del rimborso, ad ogni Arciconfraternita e dietro adeguata documentazione giustificativa, dell’energia elettrica relativa al funzionamento delle lampade votive di ogni singola Arciconfraternita>>.
2. – La rivisitazione della scelta in precedenza adottata è contestata dalle ricorrenti.
2.1. Con il ricorso introduttivo è dedotto (in sintesi) che:
– non sussiste un attuale interesse pubblico e non si tiene conto dei contrapposti interessi;
– il Comune contravviene ai doveri di buon andamento e viola i canoni di correttezza e buona fede, imponendo alle Arciconfraternite l’obbligo di rendere conformi gli impianti, annullando invece l’autorizzazione alla riscossione dei canoni per la gestione delle lampade votive;
– la stessa è stata affidata, senza gara, al concessionario dei tributi comunali;
– occorreva la previa comunicazione di avvio del procedimento per l’atto di secondo grado;
– non corrisponde al vero che le ricorrenti non hanno presentato la documentazione sullo stato dei luoghi, sulla titolarità degli immobili e sulla conformità urbanistica ed edilizia dei manufatti;
– non giova ritenere che l’art. 53, comma 1, del Regolamento di polizia mortuaria vieti qualsiasi attività commerciale all’interno del cimitero, né può invocarsi la cit. delibera A.N.A.C. (non sovrapponibile alla fattispecie), non essendovi contrasto con le attività di religione e di culto e di cura delle anime;
– il servizio d’illuminazione delle lampade votive perpetue ed occasionali non può essere qualificato come attività commerciale (poiché altrimenti il divieto si estenderebbe anche al concessionario per la riscossione dei tributi comunali);
– il servizio di illuminazione ambientale e votiva non è espressamente riguardato dalla normativa speciale di settore quale servizio cimiteriale né qualificato come servizio pubblico;
– le Arciconfraternite possono rivendicare la gestione del servizio per le cappelle, aree e manufatti di loro proprietà ed, essendo titolari di concessioni perpetue traslative, vantano un diritto soggettivo perfetto da cui discende il diritto al sepolcro, comprendente la costruzione e gestione dell’impianto d’illuminazione;
– il servizio ritenuto pubblico non poteva essere affidato con delibera di Giunta, stante la separazione dei compiti gestionali dal potere di indirizzo politico, né essere concesso violando la concorrenza e i principi di trasparenza;
– andava rispettato il principio di proporzionalità, che comporta la necessità di adottare la scelta implicante il minor sacrificio per gli interessi compresenti;
– alcuna presunta incongruità urbanistica può riverberare effetti sulla riscossione dei canoni per la gestione delle lampade votive ed è contraddittorio l’operato della P.A., che sottrae quanto in precedenza accordato.
2.2. Con motivi aggiunti è impugnata la delibera dell’A.N.A.C. sopra citata (richiamata nella delibera).
È dedotta la violazione della legge n. 222/85 e degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/90, nonché degli artt. 1, 6 e 8 del d.lgs. n. 163/06 e degli artt. 10, 11 e 15 del Regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi, oltre alla violazione del diritto al contraddittorio e delle garanzie partecipative, del diritto di difesa e dei principi generali in tema di legalità e tipicità degli atti e dei poteri amministrativi, in materia di certezza del diritto e sicurezza delle situazioni giuridiche e, altresì, all’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, ingiustizia grave e manifesta, travisamento dei fatti, perplessità e sviamento di potere.
È affermato che alcun rilievo può assumere nella fattispecie all’esame, rivolgendosi alla stazione appaltante e non potendo riguardare una vicenda tra altre parti.
Con diffuse argomentazioni se ne contesta comunque la rilevanza e si svolgono ulteriori considerazioni, affermando riassuntivamente che:
– inesattamente l’A.N.A.C. inquadra l’operato delle Arciconfraternite, mentre la gestione delle luci votive deve considerarsi di carattere istituzionale e in linea con le finalità sociali delle Confraternite, che svolgono esclusivamente iniziative di carattere spirituale e attività finalizzate a incrementare il culto religioso, senza alcuno scopo di lucro (come esplicitamente confermato negli Statuti);
– la rete elettrica è stata realizzata dalle Arciconfraternite e il suo utilizzo realizza un indebito arricchimento in favore dell’affidatario, che grazie alla delibera di annullamento ne godrà i benefici senza averne sopportato i costi;
– la vigilanza del Comune sulle attività cimiteriali non coincide con l’attività di gestione del cimitero, riservata ai suoi proprietari, ossia alla Confraternita proprietaria del suolo e della sovrastante cappella;
– l’A.N.A.C. si è ingerita in rapporti giuridici estranei al suo potere di vigilanza.
3.- La questione dibattuta investe la riscossione dei canoni a carico degli utenti, per il servizio di lampade votive presso le strutture funerarie delle Arciconfraternite.
L’impugnata delibera n. 287 del 16/7/2019 ha riformato sul punto il precedente deliberato.
Ha invece confermato l’autonomia gestionale delle ricorrenti circa la fornitura di energia elettrica e l’adeguamento dei propri impianti, con il riconoscimento del rimborso del costo dell’energia per il funzionamento delle lampade votive.
3.1. Ciò premesso, emerge dalla richiamata relazione istruttoria (prot. n. 30887 del 30/5/2019) che:
<<Dalla lettura del contratto rep. N. 6693 del 24/03/2017- articolo 3 servizio S2 lettera c), sottoscritto con la società “< omissis > srl” per la concessione del servizio di riscossione delle entrate comunali tributarie ed extratributarie, si rileva, che il canone delle lampade votive, site sia in aree e manufatti comunali che in aree e manufatti delle Arciconfraternite, è demandato alla riscossione ad opera del detto concessionario, tenuto poi a riversarlo alle casse comunali.
Pertanto, l’affidamento ad altri della riscossione di detti proventi inciderebbe sul rapporto contrattuale con il concessionario della riscossione con immaginabili ripercussioni negative nei suoi confronti (sino a concretizzare un inadempimento ad opera dell’ente) ma anche sul bilancio comunale per la privazione di introiti certi e preventivati alle casse comunali.
Inoltre, giova rammentare che ai sensi dell’art. 53 comma 1 del vigente Regolamento di Polizia Mortuaria è vietata qualsiasi attività commerciale all’interno del cimitero e che, come evidenziato nella delibera Anac n 125 del 07/02/2019 nei riguardi del Comune di Napoli, in osservanza della L. 222/1985, le arciconfraternite devono dedicarsi in via esclusiva alle attività di religione e di culto e di cura delle anime>>.
Va quindi precisato che:
– esulano dal thema decidendum le altre questioni emerse in istruttoria, inerenti il complesso dei rapporti tra le Arciconfraternite e il Comune, per i profili edilizi ed urbanistici e della titolarità di aree e fabbricati (cfr. la cit. relazione);
– questi ultimi aspetti (anche sui quali si appuntano le critiche delle ricorrenti, contestando l’accertamento del Comune quanto a loro presunti inadempimenti: cfr. pag. 10 del ricorso) non hanno concorso a determinare la scelta dell’Amministrazione;
– è palesato infatti, nelle conclusioni della suddetta relazione, che la proposta di annullare la delibera n. 221/2018 si connette unicamente all’aspetto della riscossione dei canoni, in base a motivazioni che attengono unicamente alla riconducibilità del servizio al novero dei compiti di riscossione affidati al concessionario e, correlativamente, alla natura delle Arciconfraternite.
3.2. Operate queste precisazioni, v’è da dire che il servizio di riscossione dei canoni per le lampade votive configura un servizio pubblico a rilevanza economica (cfr. il parere A.N.A.C. n. 212 del 2/12/2010: “E’ bene, inoltre, precisare che, nell’ambito delle diverse tipologie di concessione, l’esatta qualificazione discende direttamente dall’oggetto del servizio stesso, costituito, nella fattispecie, dall’illuminazione votiva del cimitero comunale, il quale si risolve in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600; Sez. VI, 7 aprile 2006 n. 1893; si confronti anche Cass., sez. un., 27 aprile 2000 n. 294)”.
Il normale espletamento a mezzo concessione comporta, com’è noto, che la remunerazione del servizio è garantita al concessionario, almeno in parte, dalla riscossione di una tariffa o di un prezzo.
La concessione può riguardare anche le aree e i manufatti di cui le Arciconfraternite siano concessionarie del diritto di superficie, essendo anche tali beni compresi nel cimitero comunale.
La singolarità della fattispecie all’esame è data dall’espletamento del servizio da parte delle Arciconfraternite (e non attraverso l’affidamento in concessione).
Tuttavia, ciò non vale a fondare la loro pretesa a riscuotere i canoni, attesa la rilevanza economica del servizio e l’impossibilità di configurare le Associazioni in parola quali soggetti aventi scopo di lucro e, men che mai, qualità imprenditoriale.
In tal senso, è corretto il richiamo operato nella delibera impugnata alla delibera A.N.A.C. n. 125 del 7/2/2019, laddove pone in rilievo che le Arciconfraternite non possono “trarre profitto da un servizio pubblico di rilevanza economica, estranea alle attività proprie delle Arciconfraternite, che devono sovraintendere a funzioni religiose e di culto e di cura delle anime, come previsto dalla L. n. 222/1985” (pag. 14).
Invero le Confraternite, espressioni dell’associazionismo laicale, hanno finalità di culto e di beneficenza e attendono all’assistenza dei propri membri e alla cura della sepoltura degli associati (oltre ad altre finalità, quali l’assistenza degli infermi, la promozione del culto, la cura e gestione di una chiesa).
Il connotato peculiare di tali finalità è l’assenza di qualsivoglia scopo di lucro, tanto da dover escludere che le stesse possano dirsi titolate ad esigere un canone, corrispondente ad un servizio avente rilevanza economica e rientrante nei compiti assolti dall’Ente pubblico a favore della collettività che, seppure per il tramite delle Arciconfraternite, è rivolto alla generalità dei cittadini che visitano il cimitero e non esclusivamente ai confratelli e ai loro parenti.
3.3. Deriva da quanto appena detto che, immutato il mantenimento in capo alle Arciconfraternite dell’attività di predisporre le lampade votive e gestire gli impianti, legittimamente l’attività di riscossione è stata ricondotta nell’ambito dei compiti affidati al concessionario dei tributi comunali, peraltro in linea con quanto previsto dal rapporto contrattuale in essere.
Ciò esclude la rilevanza dell’addotta violazione delle regole di trasparenza e tutela della concorrenza, non essendosi posto in essere alcun affidamento del servizio (ferma restando l’insussistenza di un interesse delle Arciconfraternite, in ragione della suesposta natura, a far rilevare vizi sulla supposta necessità di rispetto delle regole del codice dei contratti pubblici).
3.4. Le restanti censure vanno disattese, posto che l’annullamento del precedente deliberato si mostra legittimamente disposto nel termine ex art. 21-quinquies della legge n. 241/90 ed è assistito dall’interesse pubblico alla riconduzione della riscossione di cui trattasi al rapporto con il concessionario comunale, anche per la ravvisata esigenza di evitare l’esposizione dell’Ente comunale alle eventuali pretese di quest’ultimo.
In relazione a tanto va disattesa la censura sull’incompetenza della Giunta, non venendo in rilievo alcun nuovo affidamento di un servizio, a cui avrebbero dovuto provvedere gli organi di gestione (né è ipotizzabile l’indebito arricchimento del concessionario dei tributi comunali, ventilato nei motivi aggiunti, affluendo per suo tramite i canoni nelle casse comunali).
Va altresì disattesa la censura sulla partecipazione procedimentale, essendo state le Arciconfraternite destinatarie della nota del 25/1/2019 con cui venivano diffidate a provvedere alla fornitura di energia elettrica e si ravvisava la necessità di approfondire la questione della esternalizzazione del servizio di riscossione dei tributi comunali alla ditta Andreani (cfr. la nota prot. n. 30887 del 30/5/2019), cosicché le stesse sono state poste in grado di interloquire con l’Amministrazione.
4. – I motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili, come eccepito dalla difesa erariale, non potendo le ricorrenti vantare alcun interesse a contestare la delibera dell’A.N.A.C. che non esplica alcun effetto nel loro confronti e che è stata assunta dal Comune unicamente per ricavarne elementi di convincimento al fine di operare la scelta di ritirare la precedente deliberazione.
5. – Alla stregua delle considerazioni che precedono, va respinto il ricorso introduttivo e vanno dichiarati inammissibili i motivi aggiunti.
Sussistono nondimeno giustificati motivi, attesa la novità della questione trattata, per compensare interamente le spese di giudizio tra le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti della controinteressata non costituitasi, ferma restando la condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese della fase cautelare disposta con l’ordinanza n. 1388 dell’11/9/2019 e rimanendo altresì a carico delle Arciconfraternite ricorrenti il contributo unificato per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Compensa per l’intero le spese di giudizio tra le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti della controinteressata, ferma restando la condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese della fase cautelare e rimanendo a suo carico il contributo unificato per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Consigliere
L’ESTENSORE (Giuseppe Esposito)
IL PRESIDENTE (Anna Pappalardo)
IL SEGRETARIO
