TAG: Attività funebre | casa funeraria /// Norme correlate: Art. 338 R.D. 27/7/1934, n. 1265
Massima
Per condiviso indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. II, 28/10/2019, n.7329), le originarie previsioni di cui all'art. 338 T.U.LL..SS. devono ritenersi superate per effetto dell’entrata in vigore dell'art. 28 della L. 1° agosto 2002, n. 166, che, modificando l’art. 338 del R.D. 1265/1934, ha fissato in 200 metri dal perimetro dei cimiteri l’estensione della fascia di rispetto cimiteriale, automaticamente sostituendosi alle minori distanze previste dagli strumenti urbanistici comunali. Ciò in ragione dei prevalenti interessi di carattere sanitario (nonché di tutela della sacralità dei luoghi) connessi al vincolo, che non tollerano un’applicazione difforme sul territorio (“la normativa statale sui vincoli cimiteriali prevale comunque sulle diverse previsioni degli strumenti urbanistici. Il principio è stato più volte chiarito da questo Consiglio di Stato con numerose pronunce da cui non vi è motivo di discostarsi (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 13 giugno 2019, n. 3952; v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2018, n. 6891). In proposito, data la peculiare natura del vincolo, non hanno rilievo le "rivoluzioni semifederaliste o pienamente autonomiste introdotte negli artt. 117 e 118 della Costituzione dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001" prospettate dal Comune nelle proprie difese e ribadite nelle difese < omissis >.” Cfr. Consiglio di Stato n. 7329/2019 cit.). Le deroghe che la novella del 2002 prevede, infatti, sono consentite solo a tutela di interessi di natura pubblicistica e non certo per consentire interventi edilizi privati, ossia nel caso di necessità di ampliamento del cimitero non diversamente realizzabile, ovvero per la realizzazione di opere pubbliche) (“Quest'ultima disposizione, richiamando l'esecuzione di un'opera pubblica o l'attuazione di un intervento urbanistico, dà alle possibili deroghe al rispetto cimiteriale connotazione pubblicistica e non connessa ad interessi edificatori privati: la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma; e questo art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile, sia per ragioni di ordine igienico-sanitario sia per la sacralità dei luoghi di sepoltura” Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656). La tesi secondo cui la fascia di rispetto di 200 metri dovrebbe essere calcolata dal centro del cimitero è priva di base normativa, atteso che l’art. 338, R.D. 1265/1934, come sostituito dall'art. 28, comma 1, lett. a), della legge n. 166/2002, stabilisce espressamente che tale distanza vada calcolata dal perimetro dell’impianto cimiteriale ("È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel Comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge").
Testo
TAR Campania, Napoli, Sez. II, 16 gennaio 2024, n. 431
Pubblicato il 16/01/2024
N. 00431/2024 REG.PROV.COLL.
N. 04005/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4005 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Luisa D., rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Volla, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della nota via pec del 4 agosto 2022, mai comunicata alla ricorrente, con la quale il responsabile dell’U.T.C. del comune di Volla comunicava al tecnico incaricato dalla ricorrente che: “facendo riferimento alla pratica di permesso a costruire nr 54, presentata il 4/12/2021 e acquisita al protocollo Nr 34443 – vista la recente comunicazione di archiviazione della pratica di variante ai lavori in questione anche la presente pratica edilizia viene archiviata di ufficio”;
– della nota via pec dell’11 agosto 2022, mai comunicata alla ricorrente, con la quale il Responsabile dell’U.T.C. del comune di Volla comunicava al tecnico incaricato dalla ricorrente che: “facendo riferimento alla pratica S.C.I.A. Nr 139, presentata il 30/0//2022 e acquisita al protocollo Nr 22337 – si comunica che la procedura de quo non può essere esaminata allo stato attuale in quanto per l’immobile in questione si è avviata specifica procedura amministrativa ha già prodotto l’interruzione e/o l’archiviazione – all’uopo si specifica altresì che anche il competente Ufficio del Genio Civile di Napoli ha comunicato recentemente motivi ostativi al rilascio della prevista autorizzazione sismica per l’intervento de quo. Da tutto ciò quindi e considerato che l’immobile ricade in zona di rispetto cimiteriale, l’intera procedura in argomento viene sospesa in quanto questo ufficio sta effettuando tutti i dovuti approfondimenti necessari e finalizzati all’emissione dei conseguenziali atti amministrativi come per legge”;
– della nota via pec del 12 agosto 2022, mai comunicata alla ricorrente, inviata al tecnico incaricato dalla ricorrente con la quale si comunicava che: “facendo riferimento alla S.C.I.A. n. 139 del 30 luglio 2022 si comunica così come indicato nell’ultima comunicazione che la procedura de quo risulta sospesa in quanto l’immobile ricade in zona di rispetto cimiteriale ed è soggetto ad accurata valutazione da parte di questo ufficio. Inoltre si ravvisa sin da ora che i lavori sono iniziati senza aver acquisito preventivamente la prevista autorizzazione sismica come per legge”;
– nonché di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e/o comunque connesso e comunque lesivo degli interessi della ricorrente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da D. Luisa il 10/10/2022:
2. Quanto ai motivi aggiunti, proposti per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari anche monocratiche:
a) della nota prot. n. 27831 del 30 settembre 2022, notificata in pari data, con la quale il responsabile del IV Settore del Comune di Volla ha comunicato l’avvio del procedimento all’annullamento d’ufficio della pratica edilizia n. 54/201, della SCIA 101/2022 e SCIA 139/2022, nonché l’immediata sospensione dei lavori; nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente e connesso e comunque lesivo degli interessi della ricorrente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Volla;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
In data 4 dicembre 2021, la ricorrente presentava istanza ex art. 13, comma 1 del D.P.R. n. 380/2001, (n. prot. 3443) per la realizzazione di un intervento straordinario di demolizione e ricostruzione con ampliamento, ex art. 5, Legge. Regionale n. 1 del 5 gennaio 2011, di un edificio di sua proprietà, ubicato nel comune di Volla, in via Monteoliveto n. 80.
Afferma di aver rappresentato al Comune, già dal 31 gennaio 2022, l’urgenza della pratica, intendendo fruire dei benefici del c.d. superbonus 110%.
In data 11 aprile 2022, trascorso il termine di 90 giorni dalla presentazione dell’istanza, la ricorrente comunicava al Comune il perfezionamento per silentium del titolo edilizio, allegando all’uopo perizia tecnica giurata.
Successivamente, in data 22 giugno 2022, presentava una S.C.I.A. in variante del permesso di costruire (prot. n. 18205).
Il 18 luglio 2022, il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Volla, comunicava al tecnico incaricato di parte ricorrente di non poter accogliere l’istanza di variante, di tal chè la ricorrente decideva di rinunciare alla variante e di chiederne l’archiviazione.
In data 30 luglio presentava un nuovo progetto di variante (S.C.I.A. prot. n. 22337, P.E. n. 139) privo delle criticità rilevate all’U.T.C. con riguardo al precedente e riguardante esclusivamente la distribuzione degli spazi interni, senza modifiche di sagoma e volumetria.
Con nota del 4 agosto 2022 il Comune comunicava alla ricorrente di dover archiviare anche il procedimento relativo all’istanza di permesso di costruire prot. 3443 del 4 dicembre 2021 “vista la recente comunicazione di archiviazione della pratica di variante ai lavori in questione”.
Seguiva altra nota del dell’11 agosto 2022 con cui il Comune “facendo riferimento alla pratica S.C.I.A. Nr 139, presentata il 30/07/2022 e acquisita al protocollo Nr 22337”, comunicava “che la procedura de quo non può essere esaminata allo stato attuale in quanto per l’immobile in questione si è avviata specifica procedura amministrativa – ha già prodotto l’interruzione e/o l’archiviazione – all’uopo si specifica altresì che anche il competente Ufficio del Genio Civile di Napoli ha comunicato recentemente motivi ostativi al rilascio della prevista autorizzazione sismica per l’intervento de quo. Da tutto ciò quindi e considerato che l’immobile ricade in zona di rispetto cimiteriale, l’intera procedura in argomento viene sospesa in quanto questo ufficio sta effettuando tutti i dovuti approfondimenti necessari e finalizzati all’emissione dei conseguenziali atti amministrativi come per legge”.
Infine con nota del 12 agosto 2022, il Comune specificava che “la procedura de quo risulta sospesa in quanto l’immobile ricade in zona di rispetto cimiteriale ed è soggetto ad accurata valutazione da parte di questo ufficio. Inoltre si ravvisa sin da ora che i lavori sono iniziati senza aver acquisito preventivamente la prevista autorizzazione sismica come per legge”.
Con il ricorso in trattazione la ricorrente ha impugnato le note sopra richiamate per i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 20 DPR. 380/2001. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere. Illogicità manifesta. Ingiustizia manifesta. Violazione di legge, artt. 3, 7, 10, 21 – quinquies e 21 – nonies legge n. 241/1990. Violazione del legittimo affidamento. Omessa motivazione. Eccesso di potere. Errore sui presupposti. Difetto assoluto d’istruttoria.
Il Comune avrebbe illegittimamente sospeso l’esame della pratica edilizia tesa al rilascio del permesso di costruire, poiché il titolo edilizio si era, alla data di adozione del provvedimento, già perfezionato per silenzio assenso. Il Comune, dunque, avrebbe potuto intervenire sul titolo solo esercitando l’autotutela, mentre si è limitato a disporre l’archiviazione di una pratica già definita.
2) Violazione dell’art. 20 DPR n. 380/2001, in relazione all’art. 21-nonies l. n. 241/1990; Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza assoluta dei presupposti, abnormità, straripamento, sviamento. Violazione del giusto procedimento, contraddittorietà ed assenza assoluta di istruttoria. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e all’art. 1 l. n. 241/1990. Ingiustizia manifesta.
Non sussisterebbero i presupposti per l’annullamento in autotutela del permesso di costruire. Quanto alla fascia di rispetto cimiteriale l’ampliamento cimiteriale è avvenuto successivamente all’edificazione dell’immobile poi sanato. Inoltre l’autorizzazione sismica è stata rilasciata in data 11.8.2022.
Si è costituito il Comune di Volla contestando le avverse censure. Afferma il Comune che il silenzio-assenso non sarebbe maturato, poiché il permesso di costruire è stato richiesto ai sensi della Legge “Piano casa” che reca una disciplina autonoma alla quale non è applicabile lo schema procedimentale dell’art. 20 D.P.R. 380/2002. L’immobile ricada in zona di rispetto cimiteriale, l’intervento di demolizione e ricostruzione prevede un ampliamento del 35% che non rispetta la distanza minima dei 200 mt.
Successivamente il Comune con nota prot. n. 27831 del 30 settembre 2022, comunicava l’avvio del procedimento all’annullamento d’ufficio della pratica edilizia n. 54/201, della SCIA 101/2022 e SCIA 139/2022, disponendo l’immediata sospensione dei lavori, in considerazione:
– dell’insistenza del fabbricato in fascia di rispetto cimiteriale;
– della mancata acquisizione dell’autorizzazione sismica e il ricevimento del preavviso di rigetto di quella richiesta con riguardo alla S.C.I.A. n. 101/2022;
– nulla veniva specificato nella S.C.I.A. n. 139/2022 circa il mantenimento della medesima area di sedime del fabbricato preesistente.
La ricorrente ha impugnato la nota con ricorso per motivi aggiunti formulando le seguenti censure.
1) Difetto di motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico. Mancata considerazione delle osservazioni formulate in sede procedimentale. Insussistenza del presunto contrasto con la normativa urbanistica. Violazione dell’art. 20 DPR. 380/2001. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere. Illogicità manifesta. Ingiustizia manifesta. Violazione di legge, artt. 3, 7, 10, 21 – quinques e 21 – nonies legge n. 241/1990. Violazione del legittimo affidamento. Errore sui presupposti. Difetto assoluto d’istruttoria. Il provvedimento impugnato non motiverebbe in modo sufficiente in ordine alla sussistenza delle ragioni di pubblico interesse all’annullamento del permesso di costruire, non effettuerebbe la dovuta comparazione di questo con l’interesse privato alla conservazione dell’atto e all’affidamento ingeneratosi in capo alla ricorrente. L’immobile non insisterebbe nella fascia di rispetto cimiteriale poiché il Consiglio Comunale con delibera n 55 del 2001 e con successivo decreto sindacale n. 85 del 6 dicembre 2001 aveva ridotto la fascia di rispetto da 200 mt a 100 metri. L’immobile, che insisterebbe sulla medesima area di sedime di quello preesistente (salvo che per l’ampliamento realizzabile ai sensi della L.R. 19/2009), dista nella parte ampliata mt 165 e di conseguenza non si trova all’interno della fascia di rispetto cimiteriale. Nell’ipotesi in cui la fascia di rispetto cimiteriale dovesse essere di 200 mt, l’immobile ne sarebbe comunque fuori, poiché essa sarebbe da calcolare partendo dal centro del cimitero e non dal perimetro. Il nuovo PUC prevede che l’immobile in questione sia completamente fuori dalla fascia di rispetto cimiteriale.
2) Violazione dell’art. 20 DPR n. 380/2001, in relazione all’art. 21-nonies l. n. 241/1990; Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza assoluta dei presupposti, abnormità, straripamento, sviamento. Violazione del giusto procedimento, contraddittorietà ed assenza assoluta di istruttoria. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e all’art. 1 l. n. 241/1990. Ingiustizia manifesta.
Il provvedimento gravato è illegittimo nella parte in cui avvia il procedimento di annullamento in autotutela della SCIA n. 101/2022, che è stata già archiviata. Anche con riferimento alla sospensione della SCIA n. 139/2022 vi sarebbe un difetto di istruttoria laddove si afferma che non sarebbe stato specificato se il nuovo immobile fosse da realizzare o meno sulla stessa area di sedime di quello preesistente, poiché dai grafici ciò emergerebbe con chiarezza, ad accezione dell’ampliamento richiesto ai sensi della L.R. n. 19/2009. Relativamente all’autorizzazione sismica, afferma che aveva provveduto solo ad eseguire la demolizione dell’edificio e che aveva già comunicato in sede di presentazione della pratica edilizia che avrebbe provveduto ad eseguire le opere strutturali solo dopo il rilascio del nulla osta sismico da parte del Genio Civile di Napoli, poi nelle more ottenuto. Afferma, inoltre, che comunque che nella fattispecie l’autorizzazione sismica non era necessaria, ma, ai fini dell’inizio dei lavori, occorreva soltanto l’attestazione di presentazione del progetto.
Il Comune ha resistito anche alle censure articolate con il ricorso per motivi aggiunti, evidenziando che questo T.A.R., con sentenza n. 5423 del 7.9.2018, ha annullato le delibere con cui il Comune ha proceduto alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale a soli mt. 100, dovendo trovare applicazione il limite legale di 200 metri dal perimetro esterno del cimitero da ritenersi inderogabile e prevalente sulle contrastanti previsioni urbanistiche. L’art. 3 L. Reg. Campania n. 19/2009 e succ. mod. sottrae dall’applicabilità del c.d. “Piano casa” gli interventi in aree con vincolo di inedificabilità assoluta, qual è quello derivante dalla fascia di rispetto cimiteriale.
Con ordinanza n. 1700/2022 del 21.9.2022, il Collegio, preliminarmente all’esame della domanda cautelare, disponeva l’acquisizione di una relazione tecnica di chiarimenti istruttori dal Comune, in cui riferisse “se, ed eventualmente in che misura, il chiesto ampliamento del 35% dell’immobile originario o la riferita traslazione dell’originaria area di sedime vada ad invadere la fascia di rispetto ed a che distanza si collocherebbe rispetto al cimitero; nella relazione si darà anche conto dello stato attuale dei lavori, dell’attuale collocazione dello scavo e sbancamento realizzato, in particolare se lo stesso sia effettivamente coincidente con l’originaria area di sedime dell’immobile sanato nel 2017.”.
Espletato l’incombente, la domanda cautelare veniva respinta con ordinanza n. 1917/2022 del 4.11.2022, poi solo parzialmente riformata in appello con ordinanza n. 5831/2022 del 15.12.2022.
All’udienza del 30 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Le censure articolate nel ricorso introduttivo del giudizio non sono fondate.
2. La ricorrente ha censurato i provvedimenti del Comune di Volla con i quali è stata archiviata la pratica edilizia nr 54, presentata il 4/12/2021 (volta al rilascio di un permesso di costruire per l’esecuzione di un intervento di demolizione e ricostruzione con ampliamento ai sensi dell’art. 5 L.R. 19/2009 del fabbricato di sua proprietà) e sospesi gli effetti della S.C.I.A. in variante n. 139, presentata il 30/07/2022, ritenendo che il procedimento di rilascio del permesso di costruire fosse già concluso per essersi il titolo edilizio formato per silentium. L’assunto non può essere condiviso.
Per giurisprudenza costante di questo T.A.R., le istanze di permesso di costruire presentate ai sensi della Legge “Piano casa”, non sono riconducibili al paradigma legale declinato dall’art. 20, comma 8, D.P.R. 380/2001, ma ad una fattispecie di silenzio inadempimento (“l’istanza presentata ai sensi del Piano Casa non risulta riconducibile al paradigma declinato dalla normativa in materia di silenzio-assenso (cfr TAR Piemonte, Sez. II, 27 febbraio 2018, n. 270; TAR Veneto, Sez. II, 23 febbraio 2016, n. 205; Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3680; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 7febbraio 2020, n. 590, e 3 aprile 2018, n. 2123), ma ad una fattispecie di silenzio inadempimento, in quanto la normativa di cui all’articolo 20 del d.p.r. 380/2001 deve ritenersi applicabile unicamente al rilascio dei titoli edilizi ordinari” TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 17.03.2020, n. 1173, TAR, Napoli, Sez. II, 3/2/2021, n. 769; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 23/8/2019, n. 1480; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 23/05/2019, n. 2755; Sez. II, 23.04.2019, n. 2233; Sez. VIII, 6/06/2016, n. 2794; Sez. VIII, 14/5/2014, n. 2668; id., Sez. VI, 2/07/2012, n. 3111; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 7/5/2015, n. 789; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 2/07/2012, n. 3111). Per tale ragione, pur essendo decorso un lasso di tempo superiore ai novanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza, il titolo edilizio non poteva ritenersi perfezionato per silenzio assenso. Il Comune, dunque, non aveva ancora consumato il potere di decidere sull’istanza. L’archiviazione della pratica e la sospensione degli effetti della S.C.I.A. in variante, motivate in ragione della riscontrata insistenza dell’intervento nella fascia di rispetto cimiteriale e della necessità di procedere ad approfondimenti, pur avendo natura di atti soprassessori, poiché non idonei a definire in modo ultimativo il procedimento, non sono affetti dal vizio dedotto.
3. Anche il secondo motivo del ricorso introduttivo è infondato. Esso, nella parte in cui lamenta il difetto di motivazione sulle ragioni di interesse pubblico all’annullamento del permesso di costruire è infondato, trattandosi di censura presupponente il già avvenuto perfezionamento per silentium del titolo edilizio e la natura di provvedimento di secondo grado della nota del 4 agosto 2022, presupposti entrambi da escludersi per le ragioni esposte al punto precedente. E’ infondato anche il secondo profilo di censura, con cui si lamenta il difetto di istruttoria dei provvedimenti impugnati con riguardo alla non autorizzabilità dell’intervento in ragione dell’ubicazione dell’edificio nella fascia di rispetto cimiteriale.
Va, in primo luogo precisato che l’istanza di permesso di costruire è stata proposta ai sensi della L.R. 19/2009 che, all’art. 3, comma 1, lett. d), esclude dal proprio ambito di applicazione gli edifici “collocati nelle aree di inedificabilità assoluta imposta con norme o piani statali o regionali” e, dunque, anche quelli collocati nelle fasce di rispetto cimiteriali (“L’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, prevede il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di 200 metri intorno ai cimiteri, a tutela sia di intuibili esigenze sanitarie, ma anche della sacralità del luogo, ponendo nell’area interessata un vincolo di inedificabilità assoluta, tale da imporsi anche su contrastanti previsioni del piano regolatore generale, non consentendo, pertanto, di allocare all’interno della fascia di rispetto, né edifici destinati alla residenza, né altre opere non precarie comunque incompatibili con i molteplici interessi sopra menzionati che tale fascia intende tutelare. Conseguenza dell’inedificabilità assoluta all’interno della fascia di rispetto dei cimiteri è che non è consentito il rilascio della sanatoria“, Cons. Stato, Sez. VI, 04/03/2019, n. 1479).
E’, dunque, irrilevante la circostanza più volte affermata da parte ricorrente secondo cui l’edificio oggetto dell’intervento preesistesse all’ampliamento del cimitero (e quindi legittimamente fosse presente all’interno della fascia di rispetto), poiché ad escludere l’ammissibilità dell’ampliamento è la stessa normativa di cui è invocata l’applicazione.
Quanto all’estensione della fascia di rispetto, non può essere condiviso l’assunto di parte ricorrente secondo cui essa sarebbe stata fissata in 100 metri dal perimetro del cimitero ad opera della delibera di Consiglio comunale n 55 del 2001 e successivo decreto sindacale n. 85 del 6 dicembre 2001.
Per condiviso indirizzo giurisprudenziale, infatti, (Consiglio di Stato sez. II, 28/10/2019, n.7329), tali previsioni devono ritenersi superate per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 28 della legge 1 agosto 2002, n. 166, che, modificando l’art. 338 del R.D. 1265/1934, ha fissato in 200 metri dal perimetro dei cimiteri l’estensione della fascia di rispetto cimiteriale, automaticamente sostituendosi alle minori distanze previste dagli strumenti urbanistici comunali. Ciò in ragione dei prevalenti interessi di carattere sanitario (nonché di tutela della sacralità dei luoghi) connessi al vincolo, che non tollerano un’applicazione difforme sul territorio (“la normativa statale sui vincoli cimiteriali prevale comunque sulle diverse previsioni degli strumenti urbanistici. Il principio è stato più volte chiarito da questo Consiglio di Stato con numerose pronunce da cui non vi è motivo di discostarsi (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 13 giugno 2019, n. 3952; v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2018, n. 6891). In proposito, data la peculiare natura del vincolo, non hanno rilievo le “rivoluzioni semifederaliste o pienamente autonomiste introdotte negli artt. 117 e 118 della Costituzione dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001” prospettate dal Comune nelle proprie difese e ribadite nelle difese < omissis >.” Cfr. Consiglio di Stato n. 7329/2019 cit.). Le deroghe che la novella del 2002 prevede, infatti, sono consentite solo a tutela di interessi di natura pubblicistica e non certo per consentire interventi edilizi privati, ossia nel caso di necessità di ampliamento del cimitero non diversamente realizzabile, ovvero per la realizzazione di opere pubbliche) (“Quest’ultima disposizione, richiamando l’esecuzione di un’opera pubblica o l’attuazione di un intervento urbanistico, dà alle possibili deroghe al rispetto cimiteriale connotazione pubblicistica e non connessa ad interessi edificatori privati: la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma; e questo art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile, sia per ragioni di ordine igienico-sanitario sia per la sacralità dei luoghi di sepoltura” Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656).
Dalla relazione depositata dal Comune in esecuzione dell’ordinanza di questo Tribunale n. 1700 del 27 settembre 2022 – e come ammesso anche dalla parte ricorrente – emerge che il fabbricato, con il connesso ampliamento si colloca ad una distanza dal cimitero variabile tra i 160 e i 167 metri lineari e, dunque, ricade all’interno della fascia di inedificabilità.
Infine la tesi di parte ricorrente secondo cui la fascia di rispetto di 200 metri dovrebbe essere calcolata dal centro del cimitero è priva di base normativa, atteso che l’art. 338, R.D. 1265/1934, come sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. a), della legge n. 166/2002, stabilisce espressamente che tale distanza vada calcolata dal perimetro dell’impianto cimiteriale (“È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel Comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”).
4. Passando all’esame del ricorso per motivi aggiunti, occorre premettere che, come condivisibilmente affermato nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 5831/2022 del 15.12.2022, la nota impugnata presenta duplice natura, endoprocedimentale quanto alla comunicazione di avvio del procedimento di annullamento di ufficio e provvedimentale quanto alla sospensione cautelare dei lavori.
5. Nella parte in cui si chiede l’annullamento della comunicazione di avvio del procedimento il ricorso è inammissibile, per difetto di interesse, non essendo l’atto impugnato, in parte qua, dotato di autonoma efficacia lesiva.
6. Il ricorso per motivi aggiunti è, invece, infondato con riguardo al suo contenuto provvedimentale (sospensione cautelare dell’efficacia della S.C.I.A. n. 139/2022). Le censure sviluppate con il suddetto mezzo, infatti, sono sostanzialmente sovrapponibili a quelle formulate con il ricorso introduttivo, e riguardano, comunque, questioni già affrontate nei precedenti punti della presente sentenza per respingere il ricorso introduttivo.
Può essere assorbito l’esame dell’ulteriore rilievo concernente il mancato rilascio dell’autorizzazione sismica e, più a monte, la sua necessità per l’intervento in esame, essendo sufficiente a sostenere il provvedimento impugnato anche soltanto l’insistenza dell’immobile in fascia di rispetto cimiteriale, poiché come si è già osservato, nelle aree sottoposte a vincolo di inedificabilità assoluta, qual è quella in questione, la L.R. 19/2009 non può trovare applicazione.
7. In conclusione, il ricorso introduttivo è infondato e il ricorso per motivi aggiunti in parte inammissibile ed in parte infondato.
8. Le spese di giudizio possono essere compensate, tenuto conto della complessità in fatto delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui successivi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Maria Laura Maddalena, Consigliere
Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Mariagiovanna Amorizzo)
IL PRESIDENTE (Paolo Corciulo)
IL SEGRETARIO