TAR Friuli Venezia Giulia, 29 novembre 1999, n. 1206

Norme correlate:
Art 3 Regio Decreto n. 2440/1923

Riferimenti: Ragiusan 2000, f. 193-4, 127

Massima:
TAR Friuli Venezia Giulia, 29 novembre 1999, n. 1206
È illegittima la procedura di affidamento in appalto dei servizi mortuari di un presidio ospedaliero, in presenza di un’effettiva alterazione delle regole di libera concorrenza derivante dall’attribuzione ad una ditta di pompe funebri di una posizione di inevitabile privilegio grazie all’introduzione nei locali ospedalieri, con conseguente immediata presenza “in loco”.

Testo completo:
TAR Friuli Venezia Giulia, 29 novembre 1999, n. 1206
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
II Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia costituito da:
Giancarlo Bagarotto – Presidente
Enzo Di Sciascio – Consigliere
Oria Settesoldi – Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 132/99 delle ditte O. S.a.s., G. e G., rappresentate e difese dall’avv. Oddone Di Lenarda, con elezione di domicilio ex lege presso la segreteria del T.A.R.;
CONTRO
l’Azienda per i Servizi Sanitari n. 5 “Bassa Friulana”, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Federico Rosati, con elezione di domicilio presso il suo studio in Trieste, via Donota n. 3;
e nei confronti
della ditta O. e della ditta O. S.n.c., non costituite in giudizio
PER
l’annullamento delle ordinanze n. 178 del 30.12.98 e n. 25 del 22.1.99, nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti.
Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della resistente amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, nella pubblica udienza dell’8 ottobre 1999 – relatore il Consigliere Oria Settesoldi – i difensori delle parti presenti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Le ditte ricorrenti impugnano l’ordinanza n. 178, del 30.12.98 con la quale il Dirigente del Centro di Risorsa dell’Azienda sanitaria intimata ha approvato il capitolato speciale d’oneri e la lettera di invito per la gara a licitazione privata indetta con precedente decreto del Direttore generale n. 1331 del 17.11.98 ai fini dell’affidamento in appalto dei servizi mortuari nei presidi ospedalieri di Palmanova e Latisana.
Impugnano altresì la successiva ordinanza n. 25 del 22.1.99 con la quale lo stesso dirigente ha approvato gli esiti della gara e ha affidato i servizi relativi alle ditte aggiudicatario per un periodo di 12 mesi a far tempo dall’1.2.99.
Le ricorrenti espongono di essere titolari di autorizzazione comunale per la vendita al minuto di articoli per onoranze funebri nonché di autorizzazione di pubblica sicurezza per l’espletamento delle pratiche amministrative pertinenti ai decessi e svolgono le seguenti censure:
1) Incompetenza assoluta dell’organo deliberante, sia in ordine alla vigente disciplina pubblicistica dell’onoranza funebre sia in ordine alle modalità di esplicazione del rapporto negoziale tra le imprese e i dolenti.
Si sostiene che nella sostanza gli atti impugnati determinano una “concessione” diretta allo svolgimento di attività commerciale (a posto fisso) di pompe funebri all’interno dell’ente ospedaliere perché viene di fatto imposta la presenza in loco dell’appaltatore il che si risolverà nell’esercizio di un’agenzia per la vendita di generi previsti dalla tabella XIV ex l. 426/71. Viene quindi di fatto rilasciata un’autorizzazione al commercio di esclusiva competenza comunale, come si evince anche dal fatto che vengono posti a disposizione del pubblico dei locali per la negoziazione delle casse e arredi funebri.
Sarebbero state quindi violate le norme sul commercio come pure quelle per le licenze di P. S., posto che fra le attività oggetto di gara rientra anche “l’assistenza e le informazioni ai dolenti per l’espletamento delle procedure burocratiche inerenti alle onoranze funebri ed al trasporto delle salme” ma non viene richiesto il possesso della licenza questorile di pubblica sicurezza.
2) Violazione degli artt. 3, 41, 97 Cost. Violazione dei principi ispiratori della l. 426/71. Violazione delle norme fiscali, travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto in relazione agli interessi pubblici tutelati.
L’art. 2 del Capitolato consente di fatto agli impresari di accedere ai reparti onde prelevare i cadaveri e trasportarli all’interno del nosocomio e le imprese aggiudicatarie, selezionate solo sulla base dell’affidabilità in campo commerciale, ottengono di eseguire i trattamenti conservativi, l’osservazione, collocazione in celle frigorifere, preparazione delle salme per l’autopsia, i tamponamenti sui cadaveri, tutti interventi attinenti all’attività sanitaria.
L’Ospedale in questo modo poi si frappone fra le imprese e i dolenti, proponendo a questi ultimi di contrarre unicamente con un commerciante previamente selezionato con il pretesto di affidargli la sanificazione delle camere mortuarie ed altre attività connesse.
Di fatto l’irrisorio corrispettivo previsto per l’appalto dimostra che la reale contropartita sarebbe rappresentata dalla privilegiata acquisizione di clientela.
Viene quindi stravolta la disciplina sul commercio, le regole sulla concorrenza, le norme che disciplinano i requisiti soggettivi per l’espletamento di un’attività commerciale nonché le norme fiscali che alla stessa si attagliano.
4) (rectius 3) Eccesso di potere per sviamento della causa tipica dell’atto; lesione dei diritti soggettivi perfetti competenti ai titolari di autorizzazione commerciale fissati dalla Cost. e dal Cod. Civ.;
Violazione dell’art. 3 R. D. 18.11.1923 n. 2440 così come introdotto dall’art. 2 D. P. R 30.6.72 n. 627.
L’Amministrazione intimata non avrebbe agito per il perseguimento di alcun interesse pubblico e avrebbe di fatto demandato ad un soggetto privato attività inscindibilmente connesse con la pubblica funzione di cui è attributaria favorendone, tra l’altro, lo sviluppo dell’attività commerciale.
5) Disparità di trattamento sotto altro profilo. Violazione dei principi in materia “anti trust” ed erronea interpretazione degli indirizzi e precedenti giurisprudenziali maturati in fattispecie analoghe.
Vengono nella sostanza violati i principi di par condicio e libera concorrenza e si determina una sorta di illegittima “trust del caro estinto” all’interno del nosocomio, dopo che, tra l’altro, l’Autorità Garante ha affermato che ogni forma di esclusiva in materia di onoranze funebri, anche quelle che per legge sono affidate ai Comuni, non ha più ragione di esistere poiché contrastanti con l’art. 22 della l. 241/90 che ne ha abrogato il contenuto.
6) Stravolgimento delle norme e dei principi posti a tutela dell’ordine pubblico, della pubblica sicurezza in materia sanitaria.
Tutti gli incombenti che attengono alla custodia nel reparto di degenza della salma, alla sua traslazione nel reparto di anatomia patologica, nonché all’accertamento definitivo del decesso e alla successiva applicazione di eventuali trattamenti conservativi sul cadavere o collocazione in celle frigorifere, sono funzioni istituzionali dell’ente pubblico ospedaliere e non servizi delegabili a terzi soggetti privati.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata controdeducendo per il rigetto del ricorso ed eccependone l’inammissibilità per la mancata impugnazione del decreto del D. G. n. 1331 del 17.11.98, che rappresenta la determinazione di indire la gara in questione.
DIRITTO
L’eccezione di inammissibilità non può essere condivisa perché il ricorso risulta comunque rivolto nei confronti degli atti presupposti e il decreto del Direttore Generale n. 1331 del 17.11.98 relativo a “Indizione gare diverse per forniture di beni e servizi. Approvazione bando cumulativo” riferendosi ad una pluralità di gare per le più svariate forniture non riveste quella pregnante ed autonoma rilevanza che renderebbe necessario il suo specifico richiamo nell’epigrafe del ricorso.
É poi il caso di aggiungere che, secondo la prospettazione di parte ricorrente il primo atto effettivamente lesivo deve essere ravvisato nell’ordinanza che approva il capitolato speciale e l’elenco delle ditte da invitare.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il fondamentale tratto di illegittimità della procedura di appalto qui avversata si rinviene infatti nell’effettiva ed inevitabile alterazione delle regole di libera concorrenza che consegue all’attribuzione ad una ditta di pompe funebri di una posizione di inevitabile privilegio grazie all’introduzione nei locali ospedalieri che le garantisce un’immediata presenza in loco e che, a prescindere da qualsiasi clausola contrattuale tesa ad evitare che approfitti di tale posizione per procacciarsi clienti, finisce se non altro per agevolarla nell’ottenere le preferenze di quei dolenti che, anche per il momento di particolare dolore ed affaticamento che stanno vivendo, cercano soprattutto di poter risolvere tutte le necessarie e dolorose incombenze che li attendono nel modo più facile ed immediato. Se qualcuno è già presente in loco con proprio personale ed ha avuto occasione di rendersi utile e di farsi apprezzare otterrà inevitabilmente una considerevole quota di richieste di provvedere a ciò che resta ancora da fare, anche se si sforza di rispettare l’art. 14 del capitolato e si astiene dal formulare il benché minimo accenno di proposta. Non sarà necessario, perché saranno i dolenti a chiederlo, non appena si sparge la voce che è possibile combinare tutto direttamente con una ditta già presente.
In sostanza la procedura oggetto del presente gravame è viziata da un’insanabile incongruenza che si traduce in un vizio logico che dimostra il palese eccesso di potere in cui è incorsa l’amministrazione: non è infatti logicamente ipotizzabile che l’appalto in questione possa essere acquisito da un’impresa di pompe funebri, che continua ad espletare la sua normale attività commerciale, senza che questa ottenga una posizione privilegiata rispetto alle altre imprese del settore e, d’altro canto, la mancanza di un esplicito divieto di concludere affari con i parenti di persone decedute negli stabilimenti ospedalieri dell’Azienda intimata, rende qualsiasi clausola di salvaguardia del tutto irrealistica e meramente formale.
Il bando impugnato è quindi viziato da eccesso di potere per sviamento il che comporta l’accoglimento del ricorso previo assorbimento di tutte le altre censure.
Le spese possono comunque essere compensate tra le parti, tenuto conto della novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, l’8 ottobre 1999.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 NOV 1999