TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 5 aprile 2007, n. 1100 [1]

Testo completo:
TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 5 aprile 2007, n. 1100
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti R.G. N. 3222/99 e R.G. N. 3591/99 proposti da MARCIANTE Accursio, nella qualità di titolare e legale rappresentante della ditta omonima, rappresentato e difeso, giusta procura a margine dei ricorsi, dall’avv. Girolamo Rubino, presso il cui studio in Palermo, via G. Ugdulena, n. 3, è elettivamente domiciliato;
CONTRO
il Comune di Sciacca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per procure in calce alle copie notificate dei ricorsi, dall’avv. Antonino Serra, elettivamente domiciliato in Palermo, via Trinacria, n. 19, presso lo studio dell’avv. Francesco Ruggeri;
E NEI CONFRONTI
della ditta SAIE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giuste procure a margine degli atti di costituzione in giudizio, sia congiuntamente che disgiuntamente, dall’avv. Maria Di Stefano e dall’avv. Patrizia Stallone, presso il cui studio, in Palermo, via A. Veneziano, n. 69, è elettivamente domiciliato;
PER L’ANNULLAMENTO
” quanto al ricorso R.G. N. 3222/1999:
1. della delibera del commissario straordinario del Comune di Sciacca n. 190 del 22 ottobre 1999, avente ad oggetto “Promozione privata ai sensi dell’art. 42 ter della l.r. n. 21/1985. Approvazione atti licitazione privata per l’affidamento della gestione delle lampade votive del cimitero”;
2. della lettera invito del 9 novembre 1999, inviata alla ditta ricorrente, avente ad oggetto “Licitazione privata per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto lampade votive del cimitero comunale di Sciacca a seguito promozione di privata concessione di opera pubblica promossa dalla ditta SAIE s.r.l. con sede in Casciago (VA) ai sensi dell’art. 42 ter delle ll. rr. n. 21/1985 e 4/1996″;
” quanto al ricorso R.G. N. 3591/99:
1. del verbale di licitazione privata del 25 novembre 1999, avente ad oggetto la concessione di costruzione e gestione dell’impianto lampade votive del cimitero di Sciacca a seguito di promozione privata ai sensi dell’art. 42 ter delle ll. rr. n. 21/1985 e 4/1996, nella parte in cui aggiudica la concessione predetta alla ditta SAIE s.r.l. con sede in Casciago (VA);
2. della nota del Comune di Sciacca prot. n. 33015 del 13 febbraio 1999;
VISTI i ricorsi con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione intimata;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio e le memorie della controinteressata;
VISTE le memorie del ricorrente, dell’Amministrazione resistente e della controinteressata;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il referendario Aurora Lento;
UDITI alla udienza pubblica del 13 marzo 2007 l’avv. Lucia Alfieri, in sostituzione dell’avv. Girolamo Rubino, per il ricorrente, l’avv. Antonino Serra per l’Amministrazione resistente e l’avv. Patrizia Stallone per la controinteressata;
Ritenuto e considerato:
FATTO
Con ricorso R.G. N. 3222/1999, notificato il 19 novembre 1999 e depositato il giorno 24 successivo, il signor Marciante Accursio, nella qualità di titolare e legale rappresentante della omonima ditta, esponeva che, in data 16 aprile 1998, aveva presentato al Comune di Sciacca una proposta di promozione privata d’opera pubblica per la costruzione e gestione in concessione dei loculi cimiteriali e dell’impianto di illuminazione votiva del cimitero, ai sensi dell’art. 42 ter della l.r. n. 21/1985.
Su tale proposta, che era stata pubblicata sulla GURS n. 16 del 18 aprile 1998, su quattro quotidiani ed all’albo pretorio comunale, avevano presentato offerte migliorative le ditte SAIE srl e Oliveri Aurelio. Nessun seguito era stato, però, dato alla stessa da parte della Amministrazione comunale.
In data 18 maggio 1998, la ditta SAIE s.r.l. – odierna controinteressata – aveva inoltrato al Comune di Sciacca una proposta di promozione privata per la concessione di costruzione e gestione del solo impianto di illuminazione votiva del cimitero. Tale proposta era stata pubblicata come prescritto dall’art. 42 ter della l.r. 21/1985 e sulla stessa altre ditte, tra le quali anche quella del ricorrente, avevano presentato offerte migliorative.
Con delibera n. 190 del 22 ottobre 1999 il commissario straordinario del Comune di Sciacca, “omettendo qualsivoglia valutazione sul primo progetto inoltrato dalla ditta ricorrente”, aveva approvato il progetto di massima presentato dalla ditta SAIE s.r.l. e indetto la licitazione privata tra le ditte che avevano presentato offerte migliorative sullo stesso.
In esecuzione di tale delibera era stata inviata la nota prot. n. 3003 del 9 novembre 1999, con la quale la ditta ricorrente era stata invitata alla gara fissata per il 25 novembre 1999.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della succitata delibera e della successiva lettera di invito, per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 ter della l.r. n. 21/1985 come modificata dalla l.r. n. 4/1996. Violazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e presupposto.
Si sarebbe dovuto preventivamente procedere alla definizione del procedimento iniziato con la presentazione da parte del ricorrente del progetto di promozione privata finalizzato alla costruzione ed alla gestione dei loculi e dell’impianto di illuminazione votiva del cimitero, il quale, in quanto avente un oggetto più ampio di quello, relativamente al quale era stata indetta la licitazione privata in questione, era anche suscettibile di stralcio.
2. Violazione e falsa applicazione delle norme sopra calendate sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Violazione del principio dell’affidamento.
Non sarebbero state illustrate le ragioni, in base alle quali l’Amministrazione aveva deciso di non dare corso alla proposta presentata dal ricorrente, sulla quale sarebbe stato comunque necessario un pronunciamento espresso.
Sarebbe stato violato il legittimo affidamento riposto dal ricorrente nella definizione del procedimento con la indizione della licitazione privata normativamente prevista ed il conseguente riconoscimento del diritto di prelazione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Sciacca, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato, vinte le spese.
Si è costituita in giudizio anche la ditta SAIE, la quale ha preliminarmente eccepito la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse stante il fondamento della mancata definizione del procedimento avviato dalla ricorrente su valutazioni di merito non suscettibili di sindacato da parte del giudice amministrativo.
Ha comunque chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese, in quanto infondato, stante che: eventuali rilievi sulla proposta dalla stessa presentata avrebbero dovuto essere fatti entro 30 giorni dalla data di pubblicazione del progetto; sarebbe stato presentato il computo metrico relativo alla costruzione dei loculi e non anche quello riferito al costo dell’impianto di illuminazione e della manutenzione; la concessione dei loculi non avrebbe potuto essere oggetto del procedimento di cui all’art. 42 ter della l.r. 21/1985; la scelta compiuta dalla Amministrazione sarebbe stata motivata mediante il riferimento alla preferenza accordata al progetto presentato dalla controinteressata.
Con ricorso R.G. N. 3591/1999, notificato il 22 dicembre 1999 e depositato il giorno successivo, il ricorrente esponeva che, in data 25 novembre 1999, era stata celebrata la gara indetta dal Comune di Sciacca sulla proposta presentata dalla ditta SAIE s.r.l., la quale era risultata aggiudicataria.
Con nota del 13 dicembre 1999, il Comune di Sciacca aveva comunicato di non potere “prendere in considerazione” la proposta della ricorrente per le seguenti ragioni: “a) costo dei loculi non corrispondente a quelli praticati dall’Amministrazione comunale; b) attuale disponibilità dei loculi comunali; c) mancanza di specifica norma per la concessione di suolo cimiteriale a privati”.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del verbale della gara in questione, nonché della succitata nota del 13 dicembre 1999, per motivi sostanzialmente identici a quelli dedotti con il primo ricorso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Sciacca, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato, vinte le spese.
Si è costituita in giudizio anche la ditta SAIE, la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, oltre che per carenza di interesse, anche per tardività conseguente alla mancata tempestiva impugnazione del silenzio formatosi sulla proposta del ricorrente. Ha chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese, in quanto infondato.
In vista della udienza la ricorrente, l’Amministrazione resistente e la controinteressata hanno depositato memorie, con le quali hanno insistito nelle domande precedentemente formulate.
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2007, il ricorso, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. La controversia in esame concerne la delibera n. 190 del 22 ottobre 1999 (oggetto del ricorso R.G. N. 3222/1999), con la quale il commissario straordinario del Comune di Sciacca ha indetto una licitazione privata sulla proposta di promozione privata per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione votiva del cimitero presentata, ai sensi dell’art. 42 ter della l.r. 21/1985, dalla ditta SAIE s.r.l., odierna controinteressata, nonché il verbale di gara del 13 dicembre 1999 (oggetto del ricorso R.G. N. 3591/1999), con il quale l’appalto è stato aggiudicato a tale ditta.
2. Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi in esame, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.
3. I ricorsi, indipendentemente dalla fondatezza delle eccezioni preliminari sollevate dalla controinteressata, sono infondati nel merito e vanno rigettati.
4. Con il primo motivo di entrambi i ricorsi si deduce che il Comune di Sciacca, prima di indire la licitazione privata sul progetto di promozione privata presentato dalla controinteressata, avrebbe dovuto definire il procedimento iniziato dal ricorrente, il cui progetto, in quanto avente ad oggetto la costruzione e la gestione, non solo dell’impianto di illuminazione votiva, ma anche dei loculi aveva un oggetto più ampio ed era suscettibile di stralcio.
La doglianza è infondata.
L’art. 42 ter della l.r. 29 aprile 1985, n. 21, prevedeva, al comma 1, che la concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica poteva essere promossa da un soggetto privato, il quale avesse i requisiti per accedere alla concessione stessa e si impegnasse a realizzare l’opera a proprie spese.
Il successivo comma 7 disponeva che l’organo esecutivo dell’ente potesse deliberare la concessione della costruzione e gestione dell’opera a trattativa privata al soggetto promotore, mentre il comma 8 statuiva che, qualora altre imprese, in possesso dei requisiti per accedere alla concessione, offrissero di eseguire il progetto a condizioni migliori di quelle proposte dal soggetto promotore, o proponessero progetti alternativi, la concessione potesse essere data solo a seguito di licitazione privata fra tutti i soggetti proponenti.
In merito alla disposizione surrichiamata era intervenuto l’Assessore dei Lavori Pubblici, il quale, con circolare n. 1/1997 del 21 febbraio 1997, aveva, tra l’altro, precisato che il comma 6 della stessa doveva essere interpretato nel senso che l’organo esecutivo dell’ente “può nella sua discrezionalità valutare la possibilità di avvalersi o meno dell’offerta”.
Negli stessi termini si è pronunciata la giurisprudenza amministrativa, la quale ha ritenuto che deve essere riconosciuto alla P.A. il potere di valutare, anche sotto il profilo della opportunità, se dare o meno corso al procedimento iniziato dal privato con la presentazione di un progetto di promozione privata di concessione di opere pubbliche (vedi TAR Sicilia Catania, I, 3 febbraio 2003, n. 191).
Ne consegue che nessuna pretesa all’esame della propria iniziativa può essere riconosciuta al promotore di una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica.
Tale affermazione va mantenuta ferma anche qualora, come nel caso di specie, l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, decida di avvalersi della offerta – solo apparentemente analoga – presentata da parte di un altro soggetto privato.
A fronte della diversità dell’oggetto dei due progetti deve, infatti, ritenersi, che si tratti di iniziative eterogenee, come tali non sovrapponibili.
A diversa conclusione non può, peraltro, giungersi sulla base del riferimento fatto dal ricorrente alla circostanza che l’oggetto del proprio progetto (loculi ed illuminazione pubblica) ricomprendeva al proprio interno quello dell’altro progetto (solo illuminazione pubblica), con la conseguente possibilità per la P.A. di proporre uno stralcio dello stesso.
Ritiene, infatti, il Collegio che, a fronte della diversità delle due iniziative, ben poteva l’Amministrazione decidere di dare corso ad una sola di esse, senza che in capo alla stessa si potesse configurare un obbligo di stralcio.
Era questa, infatti, una possibilità rimessa a valutazioni di opportunità, le quali, in quanto rientranti nell’ambito del merito amministrativo, non possono ritenersi suscettibili di sindacato giurisdizionale se non nel caso di manifesta illogicità.
Orbene, nel caso di specie, non appare illogica la decisione dell’Amministrazione di dare corso alla iniziativa avente un oggetto meno ampio, senza prendere in considerazione lo stralcio di quella, avente caratteristiche progettuali diverse, solo teoricamente in grado di ricomprenderla.
5. Parimenti infondato è il secondo motivo di entrambi i ricorsi, con i quali si deduce: sotto un primo profilo, che non sarebbero state illustrate le ragioni, in base alle quali l’Amministrazione aveva deciso di non dare corso alla proposta presentata dalla ricorrente, sulla quale sarebbe stato comunque necessario un pronunciamento espresso; sotto un secondo profilo, che sarebbe stato violato il legittimo affidamento riposto dal ricorrente nella definizione del procedimento con la indizione della licitazione privata normativamente prevista ed il conseguente riconoscimento del diritto di prelazione.
La doglianza è infondata.
5.1 Per quanto riguarda il primo profilo, vanno richiamate le considerazioni fatte sub 4) in merito alla piena discrezionalità, che deve essere riconosciuta alla P.A. in ordine alla decisione se dare o meno corso alla proposta di finanza di progetto presentata da un privato. Dalle stesse deriva logicamente che nessun obbligo di pronuncia espressa grava sulla P.A., la quale può decidere se dare o meno corso alla iniziativa e se definire o meno il procedimento con un provvedimento espresso.
In altri termini, l’assenza di un obbligo di provvedere consente di escludere che gravi sulla P.A. l’obbligo di definire il procedimento con un provvedimento espresso.
5.2 Per quanto riguarda il secondo profilo, va rilevato che, come ritenuto in un condiviso precedente giurisprudenziale, la previsione normativa di cui all’art. 42 ter è talmente chiara nell’attribuire piena discrezionalità alla P.A. nel caso della presentazione di un progetto di promozione privata, che nessun legittimo affidamento può essere riconosciuto al promotore in ordine alla definizione in senso a lui favorevole del procedimento (cfr. TAR Sicilia Catania, I, 1 aprile 2003, n. 573).
Concludendo, per quanto suesposto, i ricorsi indicati in epigrafe sono infondati e vanno rigettati.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi, avuto riguardo alla tipologia della controversia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 13 marzo 2007, con l’intervento dei Signori Magistrati:
– NICOLO’ MONTELEONE, Presidente
– AURORA LENTO, Referendario, estensore
– GIANMARIO PALLIGGIANO, Referendario
Depositato in Segreteria il 5.4.2007