TAR Campania, Sez. II, 2 maggio 2013, n. 1034

Massima:
TAR Campania, Sez. II, 2 maggio 2013, n. 1034
In materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dall’art. 338 R.D. 1265/1934 (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) “si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”.
Tale vincolo osta al rilascio anche dei titoli edilizi in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, come affermato dalla giurisprudenza con riferimento alle istanze di condono avanzate ai sensi dell’art. 33 L. 28.02.1985 n. 47. Detto vincolo comporta, in definitiva, una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio del titolo edilizio per opere incompatibili col vincolo medesimo.

Testo completo:
TAR Campania, Sez. II, 2 maggio 2013, n. 1034
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 913 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Siani Lorenzo, rappresentato e difeso, come da mandato a margine del ricorso, dall avv. Michele Gaeta, presso il cui studio elettivamente domicilia in Salerno, alla Via F. Manzo, n. 11;
contro
Comune di Nocera Inferiore, in persona del Sindaco pro tempore, giusta procura in calce al ricorso per motivi aggiunti e delibere di G.C. n. 333 dell 11.12.2012 e n. 2 del 13.01.2013, dall avv. Sabato Criscuolo, con il quale elettivamente domicilia in Salerno, alla Via Piave n. 1;
per l’annullamento
(ricorso introduttivo)
a) del provvedimento di cui alla nota prot. n. 1082 del 9.2.2006, comunicata mediante raccomandata pervenuta il successivo 24 febbraio, recante il diniego di permesso di costruire in sanatoria per capannone ad uso deposito realizzato su suolo con ingresso alla Via Petrarca n. 9 (pratica n. 19/05 U.T.);
b) dell atto endoprocedimentale in data 20.12.2005, di estremi non meglio conosciuti, con il quale sono stati individuati motivi ostativi all accoglimento dell istanza di sanatoria edilizia;
c) per quanto occorra, della comunicazione dei motivi ostativi all adozione del provvedimento di sanatoria edilizia di cui alla nota prot. 8825 di prot. del 23.12.2005;
d) di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente e, in particolare, le lettere prott. Nn. 5957 U.T./A1 del 23.6.2005, 5525 U.T./A1 10.8.2005 e 7770 U.T./A1 del 18.11.2005, relative al computo dell area in zona di rispetto cimiteriale ai fini del calcolo dei volumi edificabili e della distanza dalla zona di rispetto medesima.
(motivi aggiunti del 4 settembre 2012)
e) dell accertamento di inottemperanza all ordinanza ingiunzione di demolizione, ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, prot. n. 28748 del 2.4.2004 Reg. Abus 176/2004, notificato il giorno 2 luglio 2012;
f) del rapporto della Polizia Locale del 6.6.2012 prot. n. 1206/12/P/PL di accertamento della mancata demolizione, da parte del sig. Siani, della costruzione abusiva in oggetto e il ripristino dello stato dei luoghi;
g) di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Nocera Inferiore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2013 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 20 aprile 2006 e ritualmente depositato l 11 maggio successivo, il sig. Lorenzo Siani, impugna gli atti, meglio distinti in epigrafe, con i quali il Comune di Nocera Inferiore ha respinto, per la presenza di vincolo cimiteriale sull area, la richiesta di permesso di costruire in sanatoria, avanzata ai sensi dell art. 36 d.p.r. n. 380/2001, per un capannone ad uso deposito agricolo realizzato su suolo di proprietà con ingresso alla Via Petrarca n. 9, dalla superficie di circa mq. 90.
Avverso tale atto solleva le seguenti censure:
1) violazione delle norme di attuazione del p.r.g. del Comune di Nocera Inferiore nonché dell art. 338 del r.d. 27.7.1934, n. 1265 e succ. mod. ed int., in quanto l Amministrazione avrebbe omesso di considerare la esatta collocazione del manufatto rispetto alla fascia di rispetto cimiteriale, che costituisce una costruzione isolata e che è conforme allo strumento urbanistico (art. 9 norme di attuazione del P.R.G.) perché si tratta di un locale tecnico ;
2) ulteriore violazione dell art. 338 del r.d. 27.7.1934, n. 1265 e succ. mod. ed int. Incompetenza, perché andava sottoposta al Consiglio comunale l istanza di sanatoria del deposito agricolo in oggetto;
3) Ulteriore violazione delle norme di cui al precedente motivo. Violazione dell art. 3 della l. 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria,in quanto, attesa la minima incidenza del manufatto sul vincolo cimiteriale insistente sull area, ben poteva condizionarsi il rilascio del titolo all arretramento del manufatto.
Con gravame integrativo, depositato pendente lite il 4 settembre 2012, il sig. Lorenzo Siani impugna l accertamento di inottemperanza all ordinanza ingiunzione di demolizione, ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, prot. n. 28748 del 2.4.2004, assumendone la illegittimità, oltre che in via derivata dai vizi articolati in sede introduttiva, anche per vizi propri, così come testualmente descritti:
1) violazione dell art. 36 del D.P.R. n. 380 del 6.6.2001. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, perché l Amministrazione, dopo il diniego dell istanza di sanatoria, avrebbe dovuto procedere alla riattivazione del procedimento sanzionatorio;
2) violazione dell art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 cit. Violazione dell art. 3 della l. 7.7.1990, n. 241 e succ. mod. ed int. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Violazione dell art. 7 della l. 7.8.1990, n. 241 e succ. mod. ed int., per omessa indicazione della res abusiva e dell area da acquisire.
Si costituisce il Comune di Nocera Inferiore al fine di resistere.
Alla pubblica udienza del 28 marzo 2013, sulle conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione.
DIRITTO
La questione agitata col ricorso introduttivo verte sulla legittimità del diniego di sanatoria ai sensi dell art. 36 d.p.r. n. 380/01, motivato per la presenza sull area interessata dall intervento edilizio abusivo del vincolo cimiteriale.
Il ricorso è infondato e va rigettato per le ragioni di seguito precisate.
Col primo mezzo parte ricorrente assume che il vincolo di cui all art. 338 del r.d. n. 1265/1934 prevederebbe l inedificabilità assoluta solo per una fascia di 50 metri e, in ogni caso, le distanze minime dettate dal citato articolo si applicherebbero solo nei centri abitati e non anche nel caso di costruzioni isolate, come quella oggetto di sanatoria. Occorre premettere alla disamina delle censure articolate in ricorso che è del tutto pacifica la collocazione del manufatto, sia pure in parte, entro la fascia di rispetto cimiteriale, come risulta dalla stessa documentazione allegata al ricorso e prodotta nel corso del procedimento edilizio.
Il ricorso è infondato
In punto di diritto, va ricordato che l’articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/34 vieta l’edificazione nelle aree ricadenti in fasce di rispetto cimiteriale dei manufatti che possono qualificarsi come costruzione edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l’eventuale espansione del cimitero. Al riguardo, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/90 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) “si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale” (ex multis C. Stato, V, 14 settembre 2010, n. 6671; C. Stato, IV 12 marzo 2007, n. 1185, C. Stato, V, 12 novembre 1999, n. 1871; C. Stato, II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95; TAR Sicilia, Palermo, III, 18. gennaio 2012, n. 77; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 29 novembre 2007, n. 15615; Tar Lombardia – Milano, 11 luglio 1997, n. 1253; Tar Toscana, I, 29 settembre 1994, n. 471). Non sfugge al Collegio che una parte minoritaria della giurisprudenza (T.A.R. Genova Liguria sez. I 20 giugno 2008, n. 1388) opta per la natura relativa della inedificabilità prodotta dal vincolo, ma alla tesi contraria, che si lascia preferire per la complessità delle esigenze di tutela alle quali il vincolo presiede, propende decisamente la recenziore giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403), secondo cui, peraltro, il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi (cfr. T.A.R. Milano, II, 6 ottobre 1993 n. 551). Da ciò consegue l infondatezza anche del profilo di censura che valorizza il carattere isolato del manufatto, che pertanto incorre nella preclusività del vincolo che per giunta osta al rilascio anche dei titoli edilizi in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, come affermato dalla giurisprudenza con riferimento alle istanze di condono avanzate ai sensi dell’art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47 (cfr. C. Stato, se. V, 3 maggio 2007, n. 1933 e del 12 novembre 1999, n. 1871).
Detto vincolo, secondo consolidata giurisprudenza, comporta, in definitiva, una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio del titolo edilizio per opere incompatibili col vincolo medesimo.
Nel caso di specie, è del tutto pacifico, come detto, che il manufatto è stato realizzato entro la fascia di rispetto cimiteriale e che detto vincolo, discendente dalla legge, fosse preesistente alla sua realizzazione, risalente al 1980, mentre l’esistenza del vincolo medesimo è da ricondursi alla data di entrata in vigore della legge sanitaria o, se successiva, a quella di realizzazione del cimitero urbano. Parte ricorrente assume che il manufatto, per la sua destinazione agricola, sarebbe conforme alla disciplina urbanistica ma, secondo l insegnamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, Il rispetto del divieto di edificazione di cui all’art. 338, t.u. leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265 va calcolato con riferimento ad una fascia di rispetto di 200 metri, misurata dal muro di cinta del cimitero, ed entro tale fascia è da escludersi qualsiasi intervento edificatorio, anche se realizzabile in attuazione di atti di natura urbanistica . Il motivo in esame è quindi da disattendere.
Ugualmente destituito di fondamento risulta il secondo motivo di gravame, con cui il ricorrente, in base all’assunto che il manufatto abbia la destinazione di deposito agricolo e pertanto sia qualificabile locale tecnico a servizio del fondo sarebbe conforme allo strumento urbanistico e segnatamente alla nota n. 9 delle norme di attuazione del PRG. Parte ricorrente lamenta quindi la mancata sottoposizione dell istanza di sanatoria al Consiglio Comunale e pertanto, assumendo che alla fascia di rispetto cimiteriale sia correlato solo un vincolo d’inedificabilità relativa, deduce la violazione dell’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 e l incompetenza, essendo il diniego impugnato promanante dal Dirigente del Settore Ambiente e Territorio in luogo del Consiglio comunale. Anche tali censure sono infondate. Al riguardo non possono, infatti, che richiamarsi le diffuse considerazioni dianzi svolte, con cui si è precisato che il vincolo cimiteriale comporta una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria, per opere incompatibili col vincolo medesimo, dovendosi, conseguentemente, escludere la necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con la disciplina urbanistica. Va soggiunto che, come osservato dalla difesa comunale, è rimasta indimostrata la destinazione agricola del manufatto e giammai il ricorrente ha richiesto l intervento dell organo consiliare a norma dell art. 338 cit.
È, infine, infondato e va rigettato anche il terzo ed ultimo motivo di gravame, con cui il ricorrente lamenta la violazione dell art. 3 della l.n. 241/90 e l’eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, perché l Amministrazione non ha impartito prescrizioni, come l arretramento del fabbricato rispetto alla fascia di rispetto cimiteriale, attesa la ridotta incidenza (mt. 1,00) rispetto alla stessa. L infondatezza della censura si deve alla natura stessa del titolo edilizio richiesto, che essendo da reputare illegittimo il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni ; esso si pone, infatti, in palese contrasto con l’art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all’esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni (cfr. T.A.R. Latina Lazio sez. I, 20 dicembre 2012, n. 1004).
Il ricorso introduttivo è pertanto del tutto infondato e va respinto.
Va accolto, invece, il gravame integrativo, proposto avverso l atto che accerta l inottemperanza all ordinanza di demolizione del capannone prot. n. 28748 del 02.04.2004, in quanto, come denunciato col primo mezzo, avente rilievo assorbente di ogni altra censura, la presentazione dell’istanza di sanatoria produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione atteso che a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla sanatoria edilizia o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (ex multis, Consiglio di Stato sez. I, 27 dicembre 2012, n. 4921). È appena il caso di osservare che parte ricorrente allega a tale gravame relazione tecnica dalla quale risulterebbe che il manufatto in oggetto non sarebbe più insistente nella fascia di rispetto cimiteriale dopo il suo ridimensionamento a metri 100,00 dalla data di approvazione del PRG adeguato al PUT, risalente al 27/12/2006. Tale sopravvenienza non è in grado di inficiare la legittimità del diniego impugnato in sede introduttiva, trattandosi di una disciplina urbanistica introdotta soltanto successivamente ai riferimenti temporali rispetto ai quali è richiesta la cosiddetta doppia conformità ai fini del rilascio del titolo sanante ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001.
Tanto premesso, il ricorso per motivi aggiunti va accolto siccome fondato.
Le spese vanno compensate per la soccombenza parziale e reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 913/06, come in epigrafe proposto da Siani Lorenzo, così decide:
– respinge il ricorso introduttivo, come da motivazione;
– accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l effetto, annulla l atto ivi impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Francesco Gaudieri, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/05/2013