Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 dicembre 2023, n. 10540

Il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici; esso ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 08/07/2019, n.4692).

Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 dicembre 2023, n. 10540

Pubblicato il 06/12/2023
N. 10540/2023REG.PROV.COLL.
N. 05834/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5834 del 2017, proposto da
Vincenzo M., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;
Enrico M., rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Sant’Anastasia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonietta Colantuoni, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 670/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Anastasia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 il Cons. Giovanni Pascuzzi. Nessuno è comparso per le parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso del 2009 il signor Vincenzo M. chiedeva al Tar per la Campania l’annullamento:
– della disposizione prot. n. 7781 del 2 aprile 2009 emessa dal Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Sant’Anastasia;
– di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato, connesso e consequenziale e, per quanto di ragione, del parere negativo espresso dalla Commissione Condono il 29 ottobre 2007 mai comunicato.
2. Così la sentenza impugnata in queste sede sintetizza le premesse in fatto:
– il signor Vincenzo M. è proprietario dell’immobile, che riferisce realizzato nel 1960, sito in Sant’Anastasia, via Marra n. 166 (foglio 12, particella n. 455), composto da un locale di sgombero al piano cantinato e da un appartamento al piano rialzato;
– per questo immobile inoltrava, in data 27 marzo 1986, domanda di condono edilizio, ai sensi della l. n. 47/1985, assunta al protocollo del Comune con il n. 4782;
– durante l’espletamento dell’istruttoria, l’Amministrazione richiedeva un’integrazione documentale, esibita dal ricorrente in data 11 settembre 1998;
– dopo questa richiesta, l’Amministrazione tuttavia non adottava alcun provvedimento;
– in seguito, con avviso prot. n. 4935, del 3 marzo 2009, comunicava al ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prot. n. 4782 del 27 marzo 2009 ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241 del 1990;
– il signor M. formulava le proprie osservazioni con memoria depositata in data 16 marzo 2009;
– con nota n. 7781 del 2 aprile 2009, il Comune di Sant’Anastasia, rigettava la domanda di condono.
3. A sostegno dell’impugnativa avverso la nota appena citata venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:
I. Violazione e falsa applicazione delle seguenti norme: art. 33, l. n. 47 del 1985; art. 38 r. d. 27 luglio 1934 n. 1265 (“Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie”), come modificato dall’art. 28 legge 1° agosto 2002, n. 166; l. n. 241/1990, art. 97 Cost. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del giusto procedimento.
Si sosteneva che:
– il provvedimento impugnato fonda il diniego della sanatoria esclusivamente sul presupposto che l’immobile in argomento ricade nella fascia di rispetto cimiteriale, soggetta ad inedificabilità assoluta, ai sensi dell’art. 338 r.d. n. 1265 del 1934;
– il Comune di Sant’Anastasia fa infatti risalire la sussistenza del vincolo cimiteriale al 1934 allorquando è stato emanato il menzionato regio decreto n. 1265/1934, senza tuttavia che il vincolo sarebbe stato introdotto con il Piano di Fabbricazione, adottato dal Comune nel 1971, il quale ha fissato in 200 metri la fascia di rispetto cimiteriale, ridotta successivamente a 100 metri dal Piano Regolatore Generale approvato nel 1993.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 338 l. n. 47 del 1985.
Si sosteneva che:
– la distanza minima di almeno 200 metri di cui al menzionato art. 338 si riferisce ai centri abitati; pertanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concretizzerebbe di per sé alcuna violazione di tale distanza;
– l’Azienda sanitaria locale, preposta alla tutela del vincolo, avrebbe dunque dovuto valutare in concreto l’effettività e lo spessore del vulnus inferto dall’edificazione del vincolo cimiteriale;
– nel caso in esame sarebbe tuttavia assente il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo cimiteriale, sicché la domanda di condono del ricorrente era stata rigettata senza alcuna valutazione circa l’effettiva lesione del vincolo cimiteriale.
III. Violazione art. 3 l. n. 241 del 1990. Difetto di motivazione.
Si sosteneva che il diniego non indica le ragioni anche di interesse pubblico che l’Amministrazione intende perseguire.
IV. Violazione dell’art. 10-bis l. n. 241 del 1990.
Si sosteneva che nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in questione, si è fatto esclusivo riferimento alla circostanza che l’immobile ricade nella zona di rispetto cimiteriale, senza alcuna indicazione della normativa di riferimento riposta nel menzionato art. 338 r.d. n. 1265 del 1934.
4. Il Comune di Sant’Anastasia si è costituito nel giudizio di primo grado chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Con sentenza n. 670/2017 il Tar per la Campania ha rigettato il ricorso.
6. Avverso la citata sentenza ha proposto appello il signor M, per i motivi che saranno più avanti esaminati.
7. Si è costituito il Comune di Sant’Anastasia chiedendo il rigetto dell’appello.
8. Con ordinanza n. 4290 del 28 aprile 2023 la Sezione ha dato atto dell’interruzione del processo in ragione dell’avvenuto decesso dell’appellante.
9. In data 27 luglio 2023 il signor Enrico M. in proprio e in qualità di erede del signor Vincenzo M. ha depositato un atto di riassunzione ex art. 80, comma 3, c.p.a.
10. All’udienza del 30 novembre 2023 l’appello è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il primo motivo di appello è rubricato: Error in judicando et in procedendo. Violazione art. 88 del d. lgs n. 104 del 2 luglio 2010. Violazione e falsa applicazione art. 33 della l. n. 47 del 28.02.1985; art. 338 del r.d n. 1265 del 27.07.1934 così come modificato dall’art. 28 della l. n. 166 del 01.08.2002; art 3 della l. n. 241 del 07.08.1990 e successive modifiche ed integrazioni; art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere. Inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del giusto procedimento. Apoditticità.
Dopo aver richiamato i principi in materia di motivazione delle sentenze, l’appellante sostiene che:
– il Giudice di prime cure ha del tutto omesso di considerare eccezioni sollevate nell’atto difensivo a riprova del comportamento illegittimo tenuto dall’Amministrazione e, vieppiù, non ha esaminato in maniera esaustiva censure che meritavano tutt’altra attenzione;
– nello specifico l’appellante aveva espressamente censurato il provvedimento impugnato per non aver tenuto conto del legittimo affidamento ingenerato nello stesso, dal decorso di un così lungo arco di tempo dalla richiesta di integrazione documentale debitamente adempiuta dal signor M.;
– il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza può costituire indice sintomatico di un legittimo affidamento in capo al privato, a fronte del quale grava quanto meno sull’Amministrazione un obbligo motivazionale “rafforzato” circa l’individuazione dell’interesse pubblico da perseguire, diverso e ulteriore rispetto a quello relativo al mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrifico del contrapposto interesse privato;
– il Tar non ha minimamente tenuto in considerazione il legittimo affidamento ingenerato nell’appellante dal notevole periodo di tempo (undici anni) trascorso tra la richiesta di integrazione documentale e la comunicazione al signor M.e dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241/90.
1.1 Il motivo è infondato.
Cons. Stato, sez. VI, 08/04/2019, n. 2292 ha ritenuto legittimo il provvedimento ingiuntivo di demolizione dell’immobile abusivo, per mancato accoglimento della domanda di condono edilizio, in quanto il comportamento del Comune, anche per il lungo tempo trascorso dal momento della presentazione della domanda di condono al momento in cui sono intervenuti prima il provvedimento di diniego e poi l’ordine di demolizione, non è idoneo a radicare in capo alla parte interessata alla sanatoria un legittimo affidamento sulla favorevole conclusione del procedimento attivato con la domanda di sanatoria.
Il principio è applicabile anche al caso di specie, anche perché in capo all’autore dell’abuso edilizio non può riconoscersi alcun legittimo affidamento al mantenimento dell’opera, compreso il caso in cui l’intervento sia risalente nel tempo (Cons. Stato, sez. VI, 23/02/2023, n. 1852).
Non esisteva neanche un obbligo di motivazione rafforzata, come invece invocato dall’appellante, sia alla luce di quanto detto sia perché in materia edilizia i provvedimenti, ivi compreso il diniego alla richiesta di condono, non richiedono una specifica motivazione, se non per quanto riguarda l’abusività delle opere ed al contrasto insanabile con la normativa edilizia (Cons. Stato, sez. II, 24/08/2021, n. 6028).
2. Il secondo motivo di appello è rubricato: Error in judicando et in procedendo. Violazione art. 88 del d.lgs. n. 104 del 2.07.2010; violazione e falsa applicazione art. 33 della l. n. 47 del 28.02.1985; art. 338 del r.d n. 1265 del 27.07.1934 così come modificato dall’art. 28 della l. n. 166 del 01.08.2002; art. 3 della l. n. 241 del 07.08.1990 e successive modifiche ed integrazioni; art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere. Inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del giusto procedimento. Apoditticità.
A. Con riferimento alle statuizioni della sentenza di impugnata relativi ai primi tre motivi di ricorso l’appellante sostiene che:
– la ricostruzione operata dal giudice di prime cure non è condivisibile;
– l’art. 33 della l. n. 47/85 esclude dalla sanatoria le opere che siano in contrasto con vincoli che comportino inedificabilità assoluta dell’area e che siano imposti prima della esecuzione delle opere;
– con riferimento al caso di specie, non può essere ricondotta tra i vincoli di inedificabilità assoluta di cui all’art. 33 della l. n. 47/85 la previsione di cui al 1° comma dell’art. 338 del regio decreto n. 1265/1934 – intitolato “Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie”;
– il r.d. n. 1265 del 27 luglio 1934 ha introdotto con l’art. 338 la fascia di rispetto cimiteriale, prevista dalla norma allo scopo sostanziale di perseguire una triplice finalità: 1) garantire una cintura sanitaria attorno ai luoghi ritenuti per loro natura insalubri; 2) assicurare il decoro e la tranquillità di un luogo di culto; 3) assicurare la futura espansione del plesso cimiteriale;
– nell’ambito di tali aree restano esclusi gli interventi che si pongono in netta incompatibilità con i suddetti fini, potendo viceversa essere ammessi quelli che, secondo il prudente apprezzamento della competente autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo, non contrastino con i fini medesimi;
– erroneamente il Tar ha concepito la norma de qua come “vincolo assoluto di inedificabilità”, in quanto rappresenta semplicemente una fascia di rispetto a cui fare riferimento a seconda delle diverse circostanze;
– in seguito all’approvazione della l. 166/2002 che ha modificato l’art. 338 del r.d. n. 1265/34, il Consiglio Comunale, quando ricorrono determinate condizioni, ha la possibilità di ridurre la distanza per costruire nuovi cimiteri o ampliare quelli esistenti rispettando il minimo assoluto di 50 metri;
– l’unico vincolo di inedificabilità gravante sull’area interessata è stato imposto in epoca successiva rispetto al tempo della realizzazione dell’abuso (1971 – approvazione del Piano di Fabbricazione);
– il Tar ha erroneamente affermato la validità del diniego di condono presentata dall’odierno appellante su un unico presupposto, ovvero che la fascia di rispetto cimiteriale, di cui al I comma dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, comporti un vincolo di inedificabilità assoluta e di conseguenza gli interventi realizzati al suo interno siano in ogni caso non condonabili, indipendentemente dalla loro natura e dalla loro eventuale compatibilità con le finalità che il vincolo stesso è preordinato a garantire.
B. Sotto diverso profilo l’appellante sostiene che:
– secondo l’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 “…i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato…”;
– la distanza minima, oltre la quale deve essere collocato il cimitero si riferisce ai centri abitati;
– la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concreta di per sé una violazione di tale distanza;
– atteso che la fascia di rispetto cimiteriale non comporta ex se un’inedificabilità assoluta, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo deve, in sede di una domanda di condono, esprimere un parere in ordine ai motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto cimiteriale non comporta di per sé una violazione della distanza minima, posto che questa è stabilita dal menzionato art. 338 del T.U. n. 1265/34 in relazione ai centri abitati e non ai fabbricati sparsi;
– l’autorità preposta alla tutela del vincolo è tenuta, in sede di formulazione del parere negativo al condono edilizio, ad eseguire una puntuale verifica in ordine alle specifiche ragioni di carattere igienico ed urbanistico ostative alla condonabilità della res abusiva;
– nel caso di specie manca del tutto siffatto parere da parte dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo cimiteriale: la domanda di condono del ricorrente è stata rigettata senza alcuna valutazione se ed in quale misura l’immobile de quo concretizza effettivamente una lesione per il vincolo cimiteriale.
C. Sotto un ulteriore profilo l’appellante sostiene che:
– considerato che il vincolo di inedificabilità assoluta è stato imposto in epoca successiva alla realizzazione dell’abuso, ben avrebbe dovuto l’Amministrazione comunale compiere una specifica ed articolata istruttoria tale da consentire una ricostruzione analitica delle ragioni poste a fondamento del provvedimento conclusivo;
– l’attività istruttoria posta in essere dall’Amministrazione è carente dell’indicazione: a. delle ragioni per le quali il manufatto determina un vulnus del vincolo cimiteriale; b. dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione attraverso il rigetto della domanda di condono; c. del parere dell’Azienda Sanitaria locale, necessario al fine verificare la consistenza del vulnus inferto dall’edificazione al vincolo cimiteriale, in una possibile ottica attenta alla comparazione tra l’esigenza di protezione dell’igiene e della sanità pubblica e l’affidamento del privato.
2.1 Il motivo è infondato.
Con riferimento al primo dei profili sollevati occorre ribadire che il vincolo imposto dall’art. 338 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 sulle fasce di rispetto cimiteriale comporta un divieto assoluto ed ex lege di edificabilità, tale da prevalere anche su eventuali disposizioni contrarie del P.R.G. e con conseguente insanabilità delle opere ivi realizzate ai sensi dell’art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47 (Cons. Stato, sez. IV, 27/10/2009, n. 6547).
Con riferimento al secondo dei profili sollevati occorre ricordare che nel disporre per ragioni igienico sanitarie il limite di 200 m. dai centri abitati e il vincolo dell’inedificabilità assoluta nei riguardi dei cimiteri, l’art. 338 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 ha inteso riferirsi al perimetro esterno di questi ultimi, senz’ulteriore criterio di misurazione, per cui, in base all’inequivoco disposto dell’art. 33 l. 28 febbraio 1985 n. 47, non è possibile la sanatoria di un manufatto edilizio abusivamente costruito all’interno di tale fascia di rispetto, se il vincolo de quo è preesistente (Cons. Stato, sez. V, 23/08/2000, n. 4574).
Con riferimento al terzo dei profili sollevati occorre riaffermare che l’esistenza del vincolo cimiteriale, nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, preclude il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (Cons. Stato, sez. IV, 12/03/2007, n. 1185).
Il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici; esso ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale; il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 08/07/2019, n.4692).
Nel caso di specie, correttamente il primo giudice ha rilevato che:
– lo stesso consulente di parte ricorrente, nella sua relazione tecnica giurata, volta ad accertare l’esatta distanza che intercorre tra la proprietà del ricorrente ed il muro perimetrale del cimitero comunale, chiarisce che l’immobile in questione ricade in zona sottoposta a vincolo cimiteriale, seppur per pochi metri;
– l’immobile è stato realizzato nel 1960, quando il vincolo era già vigente e la zona non edificabile;
– il vincolo cimiteriale preclude il rilascio della concessione, anche qualora la stessa sia richiesta in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo;
– nel caso specifico, l’Amministrazione comunale, dovendo rigettare la richiesta di condono in presenza del superamento della fascia di rispetto cimiteriale vigente ex lege, non necessitava di alcun parere favorevole dell’autorità preposta all’interesse igienico ambientale, il quale sarebbe dovuto intervenire nel caso opposto di assenso.
3. Il terzo motivo di appello è rubricato: Error in judicando et in procedendo. Violazione art. 88 del d.lgs. n. 104 del 2.07.2010; violazione dell’art. 10-bis l. n. 241 del 7.08.1990; art 97 della Costituzione. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Con riferimento alle statuizioni della sentenza impugnata relative al quarto motivo di ricorso in primo grado, l’appellante sostiene che:
– la comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, di cui all’art. 10-bis della l. n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, svolge un ruolo ineludibile in funzione della garanzia del contradditorio procedimentale e non può essere vanificato per effetto dell’adozione di un provvedimento di rigetto fondato su ragioni non esplicitate in sede di preavviso;
– l’inserimento, nel diniego, di motivi assenti nel cd. preavviso di rigetto frustra lo scopo partecipativo dell’istituto e priva l’interessato di una fondamentale garanzia, tipica del “giusto” procedimento, ovvero della possibilità di articolare valide controdeduzioni alle argomentazioni ostative. In siffatta ipotesi viene impedito all’istante di accedere alla facoltà di fornire alla P.A. procedente un utile contributo partecipativo, atto a mettere a disposizione della stessa ogni elemento valido anche ai fini di una eventuale rideterminazione dell’agire amministrativo;
– il diniego impugnato è illegittimo per violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, in quanto la mancata indicazione nello stesso di ragioni giustificative non preventivamente sottoposte al doveroso contraddittorio procedimentale, ha impedito all’interessato di partecipare al procedimento facendo valere le proprie ragioni, senza che in senso contrario possa giovare la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21-octies della medesima legge n. 241/1990, considerato che non è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
– a conforto di quanto appena esposto, è stato, inoltre, ampiamente dimostrato che l’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 non rientra tra i vincoli di inedificabilità assoluta, quindi, ben avrebbe dovuto l’Amministrazione comunicare all’istante – nei motivi ostativi – lo specifico motivo ritenuto ostativo all’accoglimento della domanda di condono, consentendo così un puntuale apporto partecipativo del soggetto interessato.
3.1 Il motivo è infondato.
In linea di principio Cons. Stato, sez. VI, 21/02/2023, n. 1787 ha statuito che la natura vincolata delle determinazioni di sanatoria in materia edilizia, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, di conseguenza, non sussiste alcun obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 14/04/2021, n. 3061).
In ogni caso la giurisprudenza ha chiarito che l’ art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 va interpretato in modo non formalistico nel senso che il provvedimento non è annullabile per violazione dell’art. 10-bis nei casi in cui il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21-octies l. cit.); pertanto, per far valere in giudizio la violazione dell’art. 10-bis, l’interessato deve allegare o almeno indicare quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la comunicazione ex art. 10-bis, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 11/05/2023, n. 4779).
Del pari, al contrario di quanto sostenuto dall’appellante, non ha specifico rilievo la difformità tra i motivi recati nel preavviso di diniego e quelli contenuti nel provvedimento definitivo di diniego.
Come statuito da Cons. Stato, sez. VI, 28/04/2023, n. 4278, la difformità tra i motivi recati nel preavviso di diniego e quelli contenuti nel provvedimento definitivo di diniego assumono rilievo, al fine della valutazione della illegittimità del comportamento tenuto dall’Amministrazione procedente, solo successivamente alla novella della l. n. 241/1990 intervenuta nel 2020. Tuttavia, la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, anche di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda. Ciò anche in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati. Ne consegue che la contestata discrasia tra i motivi segnalati con gli atti di preavviso di diniego e i motivi poi indicati nei provvedimenti conclusivi non assume rilievo ai fini dell’annullamento.
In ogni caso la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 non basta da sola per inficiare la legittimità del provvedimento gravato, se non viene fornita in giudizio la prova della utilità della partecipazione in sede procedimentale (Cons. Stato, sez. VI, 16/02/2023, n. 1658), prova che nella specie non è stata fornita.
4. Per le ragioni esposte l’appello deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte appellante al pagamento, in favore dell’Amministrazione comunale di Sant’Anastasia, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere
Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Giovanni Pascuzzi)
IL PRESIDENTE (Sergio De Felice)
IL SEGRETARIO