Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 aprile 2019, n. 2622
MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 aprile 2019, n. 2622
Sussiste la competenza esclusiva dei dirigenti all’adozione di provvedimenti di diniego o di rilascio della concessione di costruzione (anche in sanatoria) e dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi.
In materia di violazione delle disposizioni che regolano la zona di rispetto cimiteriale, una volta che l’organo tecnico abbia manifestato il proprio avviso di merito valutativo, non v’è bisogno, da parte del Comune e tranne che esso intenda andare in contrario avviso formulando le ragioni del dissenso e la necessità del riesame, d’un ulteriore approfondimento o di un’autonoma motivazione di mera condivisione in sede decisoria. Non è dirimente la questione circa la nulla visibilità dei manufatti dall’esterno dell’abitazione, giacché il diniego fu non se gli abusi edilizi avessero, ed in qual misura, un impatto visivo nocivo nel paesaggio di contesto, ma che essi furono in aperto contrasto con i valori estetici tradizionali del luogo, per l’impiego di vari ed eterogenei materiali scadenti e distonici con l’ambiente circostante e per aver costruito le opere con tecniche povere e non usuali per un’area sottoposta a vincolo paesaggistico.
NORME CORRELATE
Art. 338 R.D. 27/7/1934, n. 1265
Pubblicato il 24/04/2019
N. 02622/2019REG.PROV.COLL.
N. 03201/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 3201/2012, proposto dal sig. Piero F., rappresentato e difeso dall’avv. Natale Giallongo, con domicilio eletto in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 18, presso lo Studio Grez e Associati,
contro
il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Annalisa Minucci e Francesca De Santis, con domicilio eletto in Roma, via Polibio n. 15, presso lo studio Lepore,
per la riforma
della sentenza del TAR Toscana, sez. III, n. 1686/2011, resa tra le parti e concernente il diniego di concessione in sanatoria per manufatti abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo ambientale;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 18 dicembre 2018 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Paolo Migliaccio (per delega di Giallongo) ed Andrea Zazzara (per delega di Minucci);
Ritenuto in fatto che:
– il sig. Piero F. dichiara d’esser proprietario d’un edificio destinato a civile abitazione sito in Firenze, v.le Galileo n. 2, al di là di tal circonvallazione di Firenze, ma in area soggetta a vincolo paesaggistico e ricadente in parte nella fascia di rispetto cimiteriale del Sepolcreto annesso alla basilica di San Miniato a Monte (c.d. Cimitero delle Porte Sante);
– con istanza del 31 marzo 1995, il sig. F. chiese al Comune di Firenze di poter condonare, ai sensi dell’art. 39 della l. 23 dicembre 1994 n. 724 e con l’apposita concessione edilizia in sanatoria, taluni abusi edilizi da lui commessi in loco e, a suo dire, non visibili dalla pubblica via, né da altro luogo accessibile al pubblico, essendo ubicate all’interno della sua proprietà;
– tali abusi consistettero: a) nell’ampliamento d’una serra da lungo tempo preesistente, nonché in due tettoie prefabbricate (cfr. relaz. tecnica, lett. A); b)nella realizzazione di un piccolo ricovero per attrezzi agricoli e legname (ivi, lett. B); c) nella costruzione di un piccolo pollaio (ivi, lett. C);
– il sig. F. rende nota altresì l’emanazione, nelle more del giudizio, della deliberazione n. 39 del 13 dicembre 1999, con cui il Consiglio comunale di Firenze ridusse il perimetro a tutela di detto cimitero da m 200 a m 100, sicché le opere sub A) e B) risultano oggidì fuori dal perimetro stesso, mentre vi rientra in parte l’opera sub C);
– sull’istanza di condono, il 5 ottobre 1995 intervenne il parere della Commissione edilizia integrata – CEI, che concluse in senso sfavorevole, in quanto «… i materiali e /e caratteristiche costruttive, aventi natura di temporaneità e prive di ogni intento di decoro, sono incompatibili con la tutela dei valori estetici tradizionali del luogo …»;
– pertanto e sulla scorta di detto parere, con nota prot. n. 10702 del 26 febbraio 1996, l’Assessore comunale all’urbanistica respinse l’istanza attorea di condono edilizio, rigetto, questo, integrato poi dal Comune con la nota prot. n. 166649 del successivo 28 marzo, per cui esso « … dovrà intendersi reso anche per contrasto con l’art. 338 del TU.LL.SS., approvato con r. d. n. 1265 del 27 luglio 1934, confermato dall’art. 57 del d.PR. n. 285/1990, in quanto l’opera abusiva è stata realizzata entro il vincolo di rispetto di duecento metri del Cimitero di San Miniato …»;
– avverso tali statuizione ed il presupposto parere della CEI, il sig. F. insorse allora innanzi al TAR Toscana, col ricorso NRG 1634/1996, deducendo: I) l’incompetenza dell’Autorità emanante, spettando tal funzione gestionale ai dirigenti del Comune dopo l’entrata in vigore della l. 6 giugno 1990 n. 142; II) l’omessa allegazione del parere della CEI su cui si basa l’impugnato diniego; III) la tardività della statuizione di rigetto, intervenuta dopo l’avvenuta formazione del silenzio-assenso sul richiesto condono; IV) l’aprioristica non sanabilità delle predette opere, disposta senza valutazione alcuna del concreto stato dei luoghi e del loro inserimento nel contesto circostante; V) l’erronea valutazione dei presupposti del rigetto, avendo il Comune affermato la soggezione delle opere al vincolo cimiteriale, ma senza valutarne anche la compatibilità con esso;
– con sentenza n. 1686 del 16 novembre 2011, l’adito TAR disattese integralmente tal ricorso;
– appellò quindi il sig. F., col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza gravata per non aver colto:
a) – la piena operatività fin dall’inizio dell’art. 51, co. 2 della l. 142/1990, in assenza di una diversa volizione contraria dello Statuto comunale di Firenze e grazie all’immediata devoluzione della competenza ai dirigenti in materia urbanistica ed edilizia, al di là di adattamenti della legislazione regionale ed ancor prima, quindi, della novella ex l. 16 giugno 1998 n. 191;
b) – il difetto di motivazione del rigetto a causa del pedissequo recepimento del parere della CEI (peraltro non allegato) nell’atto di diniego del condono, di per sé inidoneo, a differenza da quanto affermato dal TAR, a farne comprendere le ragioni;
c) la conseguente necessità, a fronte del generico assunto della CEI su natura e qualità dei materiali adoperati, d’un accertamento sul reale stato di fatto, doveroso ai fini del corretto giudizio sulla compatibilità paesaggistica delle opere, peraltro tutte interne alla proprietà attorea, non visibili dal v.le Galileo e tali da non creare nocumento estetico e, anzi, da corroborare i valori tipici di quel territorio (tutte le opere sono strumentali alla coltivazione ad uliveto del fondo dell’appellante);
d) – l’assorbito motivo sull’illegittima integrazione del diniego di condono, stante l’irrilevanza del riscontrato vincolo cimiteriale per la sanabilità di opere collocate, in tutto o in gran parte, fuori dal relativo limite, nel frattempo sopravvenuto, donde l’inesistenza dell’inedificabilità assoluta (peraltro non tale, in assenza delle esigenze sanitarie sottese all’art. 338 del RD 1265/1924) e la soggezione delle opere stesse al solo, ma immotivato vincolo paesaggistico;
– resiste in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto dell’appello;
Considerato in diritto che;
– non una delle obiezioni poste dal sig. F. contro la sentenza n. 1686/2011 supera gli argomenti da essa adoperati, donde l’infondatezza dell’appello;
– quanto alla competenza esclusiva dei dirigenti nell’adozione degli atti impugnati in primo grado, il testo dell’art. 51, co. 2 della l. 142/1990, vigente al tempo (5 ottobre 1995, 26 febbraio e 28 marzo 1996) in cui furono emanati gli atti gravati innanzi al TAR suonava così « … spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti …»;
– prassi e giurisprudenza di questo Consiglio esclusero ogni automatica devoluzione funzionale del criterio di riparto tra dirigenza locale e corpi elettivi, enunciato dal citato co. 2 essenzialmente ai fini organizzativi, anche per tutti i compiti decisori nelle materie spettanti a Comuni e Province, in quanto il successivo co. 3 previde per i dirigenti la spettanza, in particolare e «… secondo le modalità stabilite dallo statuto, la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità sulle procedure d’appalto e di concorso, la stipulazione dei contratti …», oltre agli atti a rilevanza esterna non espressamente attribuiti dallo Statuto e dai regolamenti agli organi politici dell’ente locale;
– solo grazie alla novella recata dall’art. 6, co. 2 della l. 15 maggio 1997 n. 127 (integrata dall’art. 2 della l. 16 giugno 1998 n. 191, l’art. 51 della l. 142/1990 fu pacificamente inteso nel senso di dare all’esclusiva competenza del personale dirigente degli enti locali, oltre alla presidenza dei seggi di gara, la responsabilità delle procedure d’appalto e la stipula dei contratti ed il relativo potere di approvazione (cfr. Cons. St., V, 26 gennaio 1999 n. 64; id., 24 settembre 1999 n. 1172) fino ad arrivare alla vigilanza edilizia (cfr. id., 21 novembre 2003 n. 7318) ed all’emanazione pure di atti discrezionali (cfr. id., 10 febbraio 2009 n. 758);
– ancora in tempi più recenti, questo Consiglio (cfr. Cons. St., V, 23 giugno 2003 n. 3717) chiarì come i poteri dei dirigenti degli enti locali fossero da esercitare «… secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente …» ai sensi dell’art. 51, co. 3 della l. 142/1990 (novellato dall’art. 6 della l. 127/1997), disposizione, questa, per il suo tenore letterale non vincolante, bensì programmatica, onde l’attribuzione delle competenze colà prevista fu già automatica, ma sottoposta alla previa approvazione delle modifiche statutarie e regolamentari volte a determinare le modalità per l’espletamento delle funzioni demandate ai dirigenti;
– in particolare, solo a seguito del mutato quadro normativo derivante non dall’originario testo del citato art. 51, ma dalle modifiche apportatevi dal ripetuto art. 6 della legge n. 127, dall’art. 45 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (che, com’è noto, ha distinto gli atti di gestione, di competenza dei dirigenti, da quelli di indirizzo e di controllo, di pertinenza degli organi politici) e dalla l. 191/1998, la competenza al diniego o al rilascio della concessione di costruzione (anche in sanatoria) e dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi non fu più del Sindaco, ma del dirigente del settore, disposizione ora trasfusa nell’art. 107, co. 3, lett. g) del D.lgs. 267/2000 (cfr. Cons. St., IV, 31 marzo 2009 n. 2024; id., 24 luglio 2018 n. 4512);
Considerato altresì che:
– l’impugnato diniego, basato anzitutto sull’incompatibilità paesaggistica delle opere sanande, a ben vedere si fonda su due autonome ragioni, tali che, quand’anche cadesse la prima, la seconda sarebbe comunque non revocabile in dubbio, alla luce della ferma giurisprudenza della Sezione;
– tali opere, invero ed al tempo in cui fu chiesto il condono ex l. 724/1994 e furono emanati gli atti di diniego, ricadevano anche all’interno della fascia di rispetto (allora di m 200) del cimitero delle Porte Sante in Firenze, soggiacendo così alla disciplina d’inedificabilità assoluta di cui all’art. 338 del RD 1265/1934;
– il citato art. 338, I co. del RD 1265/1934 prevede il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di m 200 intorno ai cimiteri, a tutela sia di ben intuibili esigenze sanitarie, sia della sacralità del luogo, così ponendo nell’area interessata un vincolo d’inedificabilità assoluta, tale da imporsi anche sugli strumenti urbanistici e da non ammettere d’allocare, all’interno della fascia di rispetto, né edifici destinati alla residenza, né altre opere non precarie comunque incompatibili con i molteplici interessi sopra menzionati che tale fascia intende tutelare (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 6 ottobre 2017 n. 4656; id., IV, 23 aprile 2018 n. 2407; id., VI, 2 luglio 2018 n. 4018; id., 15 ottobre 2018 n. 5911, per il cimitero di Genova; id., 20 febbraio 2019 n. 1191, per il cimitero di Firenze; id., 4 marzo 2019 n. 1479);
– a questo riguardo, è jus receptum (cfr. Cons. St., IV, 23 aprile 2018 n. 2411; id., VI, 12 febbraio 2019 n. 1013) che il vincolo stabilito a tutela dei cimiteri dall’art. 338, è un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblici rilevanti e sensibili e, come tale, prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici, mentre le ipotesi tassative di deroga, previste dai successivi commi IV e V, per tal loro natura sono di stretta interpretazione e vanno intese come preordinate a fini d’interesse collettivi, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso o per opere pubbliche e, quindi, non sono utilizzabili per la costruzione di edifici da parte di privati, né consentono un giudizio di concreta compatibilità delle opere da sanare col vincolo stesso (che, essendo d’inedificabilità assoluta, non consente sanatoria);
– il rigetto dell’appello sotto questo profilo, di per sé non superabile dalla sopravvenienza dopo un certo qual tempo (1999) dalla riduzione della predetta fascia di rispetto, esimerebbe il Collegio dalla disamina sulla (in)fondatezza della censura attorea sull’erroneità ed il difetto di motivazione del giudizio comunale sulla mancata compatibilità delle opere stesse con il vincolo paesaggistico di zona, ma anche tal motivo è privo di pregio e va respinto;
– s’è già detto come, sotto tal profilo, il diniego prese le mosse dal parere della CEI del Comune di Firenze in data 5 ottobre 1995, la quale s’espresse («… i materiali e /e caratteristiche costruttive, aventi natura di temporaneità e prive di ogni intento di decoro, sono incompatibili con la tutela dei valori estetici tradizionali del luogo …») nel senso dell’incompatibilità paesaggistica, relativamente ai profili della natura temporanea e dell’assenza di decoro, sì da porsi in contrasto con le esigenze di tutela sottese al vincolo;
– una volta che l’organo tecnico ha manifestato il proprio avviso di merito valutativo, non v’è allora bisogno, da parte del Comune e tranne che esso intenda andare in contrario avviso formulando le ragioni del dissenso e la necessità del riesame, d’un ulteriore approfondimento o di un’autonoma motivazione di mera condivisione in sede decisoria;
– infatti, ove il parere della CEI sia stato posto a fondamento del diniego d’autorizzazione comunale paesaggistica, non sussiste il difetto di motivazione del diniego di condono per il sol fatto che l’ente locale, mercé il mero recepimento del parere stesso, lo ponga a base della propria statuizione se esso già in sé esponga ragioni logico-giuridiche che diano sufficiente contezza del disvalore delle opere abusive con le esigenze della tutela;
– tal parere promana dall’autorità che presidia il vincolo e, per la specificità della funzione attribuita alla CEI e l’appropriatezza della motivazione, condiziona e conforma la P.A. procedente ed esclude la possibilità d’ogni autonoma valutazione discrezionale del Comune sulla possibilità di conservare comunque il manufatto sanando l’abuso (arg. ex Cons. St., IV, 21 ottobre 2014 n. 5173; id., VI, 9 luglio 2018 n. 4163);
– è appena da soggiungere come l’onere motivazionale ben sia assolto mercé l’individuazione, nel bene abusivo, di caratteristiche che oggettivamente ne impediscono il corretto inserimento nella zona che è oggetto di specifica tutela, ancorché la CEI utilizzi formule stringate o usuali di diniego (ossia analoghe a quelle per altre fattispecie), poiché, come nel caso in esame ove si tratta di piccoli (ma non insignificanti) manufatti realizzati alla meglio e senza decoro o regolarità costruttiva, il contenuto dei giudizi paesaggistici è spesso comune ad una vasta congerie di interventi abusivi non connotati dal benché minimo pregio costruttivo (pur se tra loro differenti per dimensioni, materiali e assemblaggi), tanto da poter sembrare stereotipa per un gran numero di casi, nei fatti simili;
– neppure è dirimente la questione, che qui si riscontra, circa la nulla visibilità dei manufatti attorei dall’esterno dell’abitazione dell’ appellante, giacché il giudizio di diniego fu non se gli abusi edilizi avessero, ed in qual misura, un impatto visivo nocivo nel paesaggio di contesto, ma che essi furono in aperto contrasto con i valori estetici tradizionali del luogo, per aver l’appellante impiegato vari ed eterogenei materiali scadenti e distonici con l’ambiente circostante e per aver egli costruito le opere con tecniche povere e non usuali per un’area sottoposta a vincolo paesaggistico;
– rettamente il TAR ha escluso ogni validità della tesi attorea, in sostanza intesa a render irrilevanti le opere nocive sotto il profilo paesaggistico e contrarie al relativo vincolo, sol perché “invisibili”, tal (pretesa) loro qualità non potendo giustificarne l’automatica esenzione dagli obblighi sottesi al vincolo, anche quando, come nella specie, esse siano incompatibili con l’ambiente circostante per i materiali adoperati e a causa delle caratteristiche costruttive e tipologiche;
– tal inconciliabilità delle opere, d’altronde, è stata sì contestata dall’appellante, ma in modo del tutto generico, invero essendosi egli limitato ad asserire la compatibilità tout court di tali opere col paesaggio, ma senza fornire un preciso argomento tecnico e logico a confutazione del citato parere negativo e senza dar un serio principio di prova che materiali e tecniche costruttive da lui utilizzati fossero davvero coerenti coi valori presidiati dal vincolo;
– l’appello va così rigettato, quantunque, grazie alla sopravvenienza della nuova fascia di rispetto cimiteriale e ove il sig. F. fosse intenzionato ad usare altri materiali e tecniche, le opere già realizzate non sono sanabili, ma egli ben può munirsi di titoli legittimi per costruirne di nuove, oltre che coerenti con i predetti vincoli;
– sussistono dunque giustificati motivi i quali suggeriscono l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 3201/2012 in epigrafe), lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 18 dicembre 2018, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvestro Maria Russo Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
