Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10682

L'illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, poiché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attività economicamente rilevante, in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, Sentenza, 23/10/2012, n. 5409; conformi Sez. V, Sentenza, 24/01/2013, n. 435; nonché Sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790).

Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10682

Pubblicato il 06/12/2022
N. 10682/2022REG.PROV.COLL.
N. 05734/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5734 del 2016, proposto da
< omissis > “Impianti Elettrici” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Ciro, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Oddi in Roma, via Pompeo Ugonio, 3;
contro
Comune di Fabrizia, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 00094/2016, resa tra le parti, concernente cessazione contratto per il servizio di illuminazione votiva cimitero di fabrizia – ris.danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 22 novembre 2022 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati come da verbale e preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza dell’avvocato Ciro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con delibera del Commissario Prefettizio del 3 agosto 1972, n. 176, il Comune di Fabrizia aveva affidato alla < omissis> S.r.l. il servizio d’illuminazione votiva delle tombe e delle fosse del cimitero comunale per anni venticinque.
1.1. Con deliberazione di Giunta Comunale del 13 luglio 2000, n. 54, la concessione veniva prorogata per ulteriori anni venti; seguiva la stipula del relativo contratto in data 20 novembre 2006.
1.2. Il 18 novembre 2010, con nota prot. n. 5906, il Responsabile dell’Area Amministrativa e Affari Generali del Comune comunicava che il servizio sarebbe cessato alla data del 31 dicembre 2010, ai sensi dell’art. 23-bis comma 8 d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con mod. con l. 6 agosto 2008, n. 133..
1.3. La società < omissis> S.r.l. proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, domandando l’annullamento del suddetto provvedimento, unitamente a tutti gli atti presupposti e conseguenziali, ipotizzando una serie di violazioni di legge, oltre che incompetenza, omessa motivazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. II, con la sentenza appellata respingeva tutte le censure proposte, qualificando il rapporto controverso in termini di concessione di servizi, non essendo stato, peraltro, dimostrato lo svolgimento di lavori in misura superiore al 50%. Rilevava che, conformemente al regime transitorio di cui all’art. 23-bis, comma 8, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, i servizi pubblici locali di rilevanza economica non affidati a seguito di procedure di evidenza pubblica cessavano automaticamente “entro e non oltre la data del 31dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante”.
3. Con il ricorso in appello la < omissis> S.r.l. ha censurato la sentenza di primo grado, lamentando vizi di omessa pronuncia, violazione di legge e travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
L’appellato, pur risultando ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
All’udienza telematica del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. L’appello è infondato.
5. Con i primi due motivi di gravame, la < omissis> S.r.l. deduce l’erroneità della sentenza impugnata per omessa pronuncia, violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, ex art. 112 c.p.c., erronea valutazione dei fatti e difetto di motivazione e di istruttoria. Il primo giudice, ad avviso dell’appellante, avrebbe omesso di pronunciarsi in merito alle censure spiegate con i primi due motivi del ricorso introduttivo.
5.1. I motivi sono infondati.
È principio consolidato quello per cui l’omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., esperibile nel processo amministrativo con il correttivo secondo il quale l’omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (cfr. ex plurimis Consiglio Stato, sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98; conforme Sez. III, Sentenza n. 3222 del 20 maggio 2019).
Nel caso di specie, la sentenza di primo grado non incorre in tale errore di diritto, essendo corredata dall’esame congiunto dei primi quattro motivi di ricorso, a supporto della conclusione secondo cui: “La cessazione del rapporto concessorio, dunque, è stata disposta direttamente dalla legge, e non dalla nota oggetto di impugnativa, sicché: 1) è inconferente il richiamo all’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241, non essendoci stato alcun provvedimento di autotutela; 2) non ha rilievo il difetto di motivazione circa le deduzioni presentate dalla società ricorrente all’esito della comunicazione di avvio del procedimento; 3) non può predicarsi l’incompetenza del responsabile dell’Area Amministrativa e Affari Generali, da cui proviene la nota impugnata, essendosi questi limitato a prendere atto di un effetto legale”.
6. Con il terzo motivo, l’appellante censura la sentenza impugnata per violazione di legge, segnatamente dell’art. 115 c.p.c.; travisamento del presupposto; sviamento; omessa valutazione di fatti decisivi per la controversia; error in iudicando e procedendo; perplessità dell’iter logico giuridico; carenza di istruttoria.; irragionevolezza. La < omissis> S.r.l. richiama quanto dedotto con il IV motivo del ricorso introduttivo in merito alla prevalenza del criterio dell’accessorietà rispetto a quello della prevalenza economica, evidenziando che, avendo la ditta provveduto al rifacimento ex novo dell’impianto di illuminazione cimiteriale, la componente lavori doveva considerarsi prevalente non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello teleologico, rispetto a quella dei servizi.
7.1. In particolare, si pone la questione della corretta qualificazione giuridica dell’affidamento del servizio di illuminazione votiva cimiteriale.
All’uopo è opportuno, innanzitutto, ribadire che nella giurisprudenza è prevalente l’indirizzo condivisibile che riconosce natura di servizio pubblico al servizio d’illuminazione votiva, differenziandolo nettamente dall’ipotesi di concessione e gestione di opera pubblica. Infatti, la realizzazione dell’impianto ha carattere fisiologicamente strumentale rispetto alla primaria esigenza perseguita, che è quella di consentire il culto dei defunti anche mediante la gestione del servizio.
Pertanto, l’illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, poiché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante, in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, Sentenza, 23/10/2012, n. 5409; conformi Sez. V, Sentenza, 24/01/2013, n. 435; nonché Sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790).
Non hanno pregio le argomentazioni spese da parte appellante, posto che l’incidenza della componente di lavori va valutata secondo il principio dell’accessorietà, di matrice stabilito dall’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di contratti misti. Alla stregua di tale principio, deve ritenersi che il Comune, il quale si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, dà vita a una concessione di pubblico servizio poiché detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione.
7.2. Di qui l’applicabilità al caso di specie, come correttamente rilevato dal primo giudice, della normativa limitativa della durata delle concessioni assegnate senza pubblica gara, ex art. 23-bis, c. 8, del D.L. n. 112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008, ratione temporis vigente.
Il citato art. 23-bis dispone che i servizi pubblici locali di rilevanza economica debbano essere necessariamente affidati a seguito di procedure di evidenza pubblica, contemplando un regime transitorio per gli affidamenti non conformi a tale principio, i quali, ai sensi del comma 8, cessavano automaticamente “entro e non oltre la data del 31dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante”.
Pertanto, la cessazione del rapporto concessorio intercorso tra il Comune di Fabrizia e la < omissis> S.r.l. consegue direttamente ed automaticamente alla <em; la nota del Responsabile dell’Area Amministrativa e Affari Generali del Comune di Fabrizia del 18 novembre 2010, n.5906, avente ad oggetto “Cessazione contratto per il servizio di illuminazione votiva cimitero di Fabrizia”, della quale si chiede l’annullamento viene, così, ad essere spogliata di ogni efficacia lesiva, rivestendo una funzione di mera comunicazione. Di qui l’ininfluenza dei vizi dedotti avverso una statuizione priva di carattere costitutivo e, ancor più in radice, di spessore provvedimentale.
8. Devono parimenti essere rigettati anche il quarto, quinto e sesto motivo di gravame, con cui l’appellante lamenta travisamento ed erronea valutazione dei fatti; omesso esame di punti decisivi della controversia.; error in iudicando e perplessità dell’iter logico giuridico assunto dal giudice di prime cure.
Secondo la prospettazione di parte, la sentenza di primo grado affermerebbe acriticamente che l’affidamento non fosse conforme ai principi di cui all’art. 23 bis D.L. 112/2008, non considerando che il rapporto intercorrente tra le parti prevedeva, in origine, la possibilità di proroga in caso di ampliamento e rifacimento della rete elettrica a seguito di ingenti ampliamenti cimiteriali.
Censura la sentenza di primo grado nella parte in cui afferma l’inapplicabilità, alla vicenda controversa, dell’art. 143 co. 7 D.lgs. 163/2006.
Non ultimo, lamenta l’omessa disamina della richiesta di risarcimento del danno e di quella relativa alla corresponsione di un indennizzo per la cessazione anticipata del rapporto contrattuale.
8.1. Tali doglianze, come complessivamente sviluppate, non possono essere condivise.
La concessione, originariamente stipulata con delibera del 3 agosto 1972, n. 176, e successivamente prorogata a far data dal 13 luglio 2000, per ulteriori anni venti, a onta delle possibilità di proroga ulteriore asseritamente previste, va, in ogni caso, ricondotta a una fattispecie di concessione di pubblico servizio assegnata senza gara la cui durata, protrattasi di fatto per quasi quaranta anni, contraddice manifestamente l’asserita inapplicabilità dell’art. 23bis, comma 8, lett. e) del D.L. 112/2008 il quale afferma, come anzidetto, che le gestioni affidate senza gara cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.
Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope legis, in applicazione della norma citata, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che non trova il suo fondamento nel contratto ma direttamente nella volontà della legge e che investe le modalità di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 29/03/2010, n. 1790).
8.2. Ne discende, conseguentemente, l’inconferenza del richiamo al meccanismo di copertura degli investimenti di cui all’art. 143, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale trova applicazione con riferimento ai rapporti di concessione di servizi pubblici affidati nel rispetto della disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici, non potendo, dunque, trovare attuazione nell’ambito di un rapporto instaurato senza gara nel 1972.
8.3. Del pari infondata è la domanda risarcitoria, difettando il necessario presupposto della ingiustizia del danno, avendo l’amministrazione agito in esecuzione di una disposizione di legge che imponeva la scadenza anticipata della concessione in esame.
9. In conclusione l’appello della società < omissis> S.r.l. va respinto.
10. In ragione della particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare le spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
Annamaria Fasano, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Francesco Caringella
IL SEGRETARIO