Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2019, n. 7836
MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2019, n. 7836
In sede di processo amministrativo, ha fondamento che l’atto di opposizione, che faccia valere la mancata chiamata in causa di un’ATI preoperante, necessaria per assicurare la tutela di posizioni che poi siano confluite nella sfera giuridica dell’opponente, per cui l’opposizione di terzo deve essere accolta e, per l’effetto, pronunziando sull’appello, devono dichiararsi inammissibili gli eventuali ricorsi ed i motivi aggiunti proposti in primo grado, con annullamento senza rinvio della sentenza appellata e l’improcedibilità dell’appello proposto.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 14/11/2019
N. 07836/2019REG.PROV.COLL.
N. 09579/2016 REG.RIC.
N. 07836/2019REG.PROV.COLL.
N. 09579/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9579 del 2016, proposto da
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni e Debora Pacini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, 15;
contro
Socrem Società per la Cremazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Colzi, Alessandro Colzi e Anna Pignataro, con domicilio eletto presso lo studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
e con l’intervento di
Crematorio di Firenze s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Lauteri e Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione seconda, n. 00732/2016, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Socrem Società per la Cremazione;
Visto l’atto di opposizione di terzo di Crematorio di Firenze s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica dell’11 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Andrea Sansoni, Fabio Colzi e Annalisa Lauteri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
I. Nell’atto di appello in trattazione il Comune di Firenze espone che l’Amministrazione comunale con convenzione del 14 novembre 1884 concedeva a Socrem Società per la Cremazione, a titolo gratuito e a tempo indeterminato, una porzione di terreno nel cimitero comunale di Trespiano per la realizzazione di un tempio crematorio, poi realizzato, e lo svolgimento del relativo servizio.
In tempi più recenti il Comune regolava il rapporto con Socrem con deliberazione giuntale n. 6943/1988, approvativa di una nuova convenzione, a tempo indeterminato salva disdetta, stipulata il 3 dicembre 1990 e modificata, quanto ai rapporti economici, con deliberazione n. 2923/1994.
Nel prosieguo, con atto 16 aprile 1999 il Comune disdiceva la predetta convenzione e con deliberazione n. 1755/1999 ne approvava un nuovo schema.
La nuova convenzione, stipulata il 15 giugno 2000 per la durata di sei anni, salvo risoluzione di diritto in caso di costituzione di un organismo societario per la gestione di servizi funerari, veniva confermata con deliberazione n. 342/2003, nelle more dell’applicazione della sopravvenuta legge 30 marzo 2011, n. 130, disciplinante la pratica funeraria della cremazione, e della realizzazione di un project financing per la realizzazione di un nuovo tempio crematorio, e prorogata con deliberazioni nn. 758/2006, 871/2007 e 851/2008. Con determinazioni dirigenziali n. 89/2009 e n. 577/2010 l’Amministrazione dava atto dell’impegno di Socrem di mantenere invariate per gli anni 2009/2010 le tariffe per la cremazione a carico del Comune.
Sopravveniva poi la determinazione dirigenziale n. 5255/2010, approvativa di una nuova convenzione con Socrem, estesa anche al servizio di cremazione di resti mortali provenienti da esumazione, stipulata il 21 dicembre 2010 per la durata di un anno prorogabile.
In costanza del rapporto con Socrem il Comune:
– con deliberazione consiliare n. 1759/1998, modificata con deliberazione n. 1631/1999, approvava il Piano di settore cimiteriale, prevedendo la costruzione di un nuovo tempio crematorio e l’ampliamento del cimitero di Trespiano, confermata anche nel nuovo regolamento urbanistico comunale di cui alle deliberazioni consiliari nn. 13/2014 e 25/2015. La relazione al Piano settoriale dava atto della crescente domanda di cremazione nel territorio cittadino e indicava l’impossibilità, per problemi tecnici, igienici ed ecologici, di aderire alla richiesta di Socrem di sopperire alla predetta domanda con il raddoppio del proprio impianto, da riconvertire per accogliere nicchie per urne cinerarie;
– valutava il pubblico interesse connesso alla proposta di project financing, presentata nel 2002 dall’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e la stessa Socrem (mandanti), avente a oggetto la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un nuovo tempio crematorio presso lo stesso cimitero e attivava la procedura di aggiudicazione di cui al bando 2 settembre 2003;
– con determinazione n. 3649/2005 aggiudicava la gara alla predetta ATI, con cui sottoscriveva il 27 luglio 2005 il relativo contratto di concessione della durata di 35 anni, prevedente la cessazione delle cremazioni nel preesistente tempio crematorio in concomitanza con l’attuazione del nuovo. La società di progetto denominata “Società Crematorio di Firenze S.p.A.” si era già costituita con atto notarile del 22 luglio 2013;
– approvava con deliberazione consiliare n. 120/2016 il progetto esecutivo del nuovo tempio crematorio, da realizzarsi in due lotti, di cui il primo da completarsi entro il 2018.
II. Nel descritto contesto si collocano gli atti del Comune di Firenze impugnati da Socrem con ricorso e motivi aggiunti proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana e definiti, nella resistenza del Comune di Firenze, con la sentenza della sezione seconda n.732/2016, oggetto di gravame.
Essi sono:
– l’ordinanza sindacale n. 546/2010 (impugnata con l’atto introduttivo del giudizio), che ha ordinato alla Socrem di assicurare la continuità e la regolarità del servizio pubblico di cremazione, con le modalità già in essere, nelle more della definizione del project finacing e dell’individuazione del nuovo soggetto gestore, e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012 o il diverso termine indicato dall’Amministrazione comunale;
– la deliberazione consiliare n. 7/2011 (impugnata con i primo motivi aggiunti), che ha dato atto che il regime di gestione del servizio pubblico di cremazione in essere nel Comune di Firenze era cessato ope legis il 31 dicembre 2010, per effetto dell’art. 23-bis, comma 8, lett. e) del d.l. n. 112/2008, e che era indispensabile la gestione in esclusiva accentrata in un unico soggetto, per cui il Comune di Firenze aveva individuato la procedura di project financing, già espletata e regolata dal contratto di concessione stipulato il 27 luglio 2005, dando mandato agli uffici di avviare le procedure per l’acquisizione per accessione al patrimonio comunale del preesistente tempio crematorio di proprietà superficiaria di Socrem, garantendo, nelle more, la continuità e la regolarità del servizio per gli utenti, con incarico a Socrem di proseguire, con le modalità già in essere, la gestione del servizio stesso fino alla realizzazione del nuovo tempio crematorio e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012;
– la deliberazione consiliare n. 33/2012 (impugnata con i secondi motivi aggiunti), che ha ribadito “l’incompatibilità del servizio pubblico di cremazione con il regime della libera iniziativa economica privata” e conseguentemente ha confermato “il mantenimento del regime di esclusiva del servizio”, incaricando nel contempo la Socrem “di proseguire la gestione, con le modalità già in essere, almeno fino al 31 ottobre 2012” e, comunque, fino alla adozione, se successiva, della delibera quadro prevista dall’art. 4 comma 2 del d.l. n. 138/2011.
III. La sentenza in esame ha rilevato che sia l’ordinanza sindacale n. 546/2010, sia la deliberazione consiliare n. 7/2011, erano stati adottati sulla base delle disposizioni di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, abrogato dall’art. 1, comma 1 del d.P.R. n. 113/2011 n. 113, a seguito di referendum popolare, a decorrere dal 21 luglio 2011, mentre la deliberazione consiliare n. 33/2012 aveva fatto riferimento alle disposizioni di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, di cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale con sentenza n. 199/2012.
Tanto premesso il primo giudice:
– ha ritenuto il venir meno di ogni interesse della Socrem all’impugnazione dell’ordinanza sindacale n. 546/2010, in quanto adottata sulla base di una norma abrogata nel 2011 e trattandosi di un’ordinanza contingibile e urgente, <i>ex</i> art. 50, comma 5 TUEL in materia di igiene pubblica, che, di per sé, non poteva produrre effetti a distanza di cinque anni dalla sua adozione e che risultava ormai comunque improduttiva di effetti, stante la scadenza dei termini da essa previsti;
– ha parimenti ritenuto il venir meno di ogni interesse della Socrem all’impugnazione della delibera consiliare n. 7/2011 nella parte in cui ha dichiarato la cessazione ope legis al 31 dicembre 2010 del servizio di cremazione a lei affidato e consentito la proroga dello stesso non oltre il 30 giugno 2012, stante la sopravvenuta modifica del quadro normativo per effetto dell’abrogazione della norma a cui il provvedimento aveva fatto riferimento e il conseguente travolgimento delle statuizioni contenute nel provvedimento stesso, che di quella norma costituivano applicazione. Ha ritenuto, di contro, residuare l’interesse di Socrem all’impugnazione della stessa deliberazione 7/2011 nella parte in cui ha statuito la necessità di una gestione in esclusiva del servizio in questione, con conseguente cessazione del servizio precedentemente da lei svolto e acquisizione al patrimonio comunale dell’originario tempio crematorio;
– è pervenuto ad analoghe conclusioni quanto all’impugnazione della deliberazione consiliare n. 33/2011, che ha ritenuto priva di interesse per quanto riguarda la disposta proroga del servizio svolto da Socrem fino al 31 ottobre 2012 o, comunque, fino all’adozione della delibera quadro prevista dall’art. 4, comma 2 del d.l. n. 138/2011, norma travolta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012, interesse che, invece, ha ritenuto sussistente per la parte della deliberazione che ha ribadito “l’incompatibilità del servizio pubblico di cremazione con il regime della libera iniziativa economica privata” e confermato “il mantenimento del regime di esclusiva del servizio”;
– ha ritenuto fondate le censure proposte contro le citate deliberazioni consiliari n. 7/2011 e n. 33/2012 (violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio dei procedimenti conclusi con le deliberazioni stesse; carenza di atti o accordi inerenti la chiusura del “vecchio” tempio crematorio di Trespiano in concomitanza con l’attivazione del nuovo tempio; insussistenza dell’incompatibilità affermata dal Comune rispetto all’ipotesi di una pluralità di gestori del medesimo servizio, che Socrem intende proseguire per i soli suoi soci).
In definitiva, la sentenza in esame ha dichiarato improcedibile l’impugnazione proposta avverso l’ordinanza sindacale n. 546/2010 e ha in parte dichiarato improcedibile e in parte accolta l’azione impugnatoria proposta avverso le deliberazioni n. 7/2011 e n. 33/2012, che ha annullato nei limiti di cui in motivazione. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.
IV. Avverso tale sentenza il Comune di Firenze, evidenziando, tra altro, che trattasi di un servizio pubblico locale di rilevanza economica la cui gestione spetta ai comuni, e l’impossibilità di far coesistere, come sostanzialmente ritenuto dalla sentenza appellata, il servizio di cremazione “privato” della Socrem e il servizio di cremazione “pubblico” erogato dal Comune, ha proposto appello deducendo: 1) error in iudicando, violazione ed errata applicazione degli artt. 7 e 21-octies della l. n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità dell’iter logico giuridico, travisamento; error in iudicando, violazione dell’art. 6, comma 2 della l. n. 130/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, illogicità, travisamento; 3) error in iudicando, violazione dell’art. 6, comma 2 della l. n. 130/2001 sotto altro profilo, omesso esame di un punto decisivo della controversia, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, travisamento.
Ha indi concluso per la riforma della sentenza appellata e la reiezione dell’impugnativa proposta da Socrem.
V. Socrem si è costituita in resistenza, sostenendo l’infondatezza dell’appello, di cui ha domandato la reiezione.
VI. Si è costituita in giudizio Crematorio di Firenze s.p.a..
La società ha premesso di essere costituita dal 2013 e di essere subentrata all’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e la stessa Socrem (mandanti) nel sopracitato contratto di concessione stipulato con l’ATI il 27 luglio 2005 all’esito della procedura pubblica bandita nel 2005 dal Comune per la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione del nuovo tempio crematorio.
Ciò posto, ha lamentato che Socrem non ha notificato alla predetta S.I.L.V.E., quale controinteressata, né il ricorso introduttivo del giudizio, né i motivi aggiunti, determinando in tal modo una insanabile violazione del contraddittorio, che avrebbe dovuto essere sanzionata dal giudice di prime cure.
Ha spiegato, pertanto, opposizione di terzo nelle forme dell’intervento ex art. 109, comma 2, primo periodo del Codice del processo amministrativo, con cui ha domandato la declaratoria di inammissibilità per omessa notifica al controinteressato del ricorso e dei motivi aggiunti di Socrem e, per l’effetto, la riforma senza rinvio della sentenza appellata.
VII. Tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Socrem, in particolare, tra altro: ha eccepito la tardività dell’appello del Comune, perché proposto nell’ordinario termine semestrale decorrente dalla notifica della sentenza e non nel termine dimidiato di cui all’art. 119 Cod. proc. amm., applicabile alla fattispecie, trattandosi di provvedimenti che riguardano la gestione di un servizio pubblico; ha eccepito l’inammissibilità dell’opposizione di terzo spiegata da Crematorio di Firenze, perché proveniente non dal terzo asseritamente pretermesso S.I.L.V.E., ma da un altro soggetto privo di legittimazione, che al momento del ricorso e dei motivi aggiunti non era neanche costituito; ha eccepito la tardività dei documenti da questi prodotti in giudizio; ha sostenuto l’infondatezza dell’opposizione, trattandosi di gravame riguardante esclusivamente l’attività della Socrem, sicché non sarebbe configurabile alcun effetto lesivo a danno di terzi.
Nel merito Socrem ha anche rappresentato di aver stipulato con il Comune di Firenze il 1° marzo 2018 una convenzione per la gestione temporanea del servizio di cremazione nelle more dell’attivazione del nuovo forno crematorio, poi entrato in attività il 1° luglio 2018, che prevede, tra l’altro, che “Nell’ipotesi di apertura del nuovo tempio e nel caso in cui il ricorso presentato dal Comune di Firenze al Consiglio di Stato sia ancora pendente, viene stabilito che SOCREM continuerà a svolgere l’attività di cremazione solo per i propri soci con le modalità stabilite dalla presente convenzione. Nel caso in cui il Consiglio di Stato confermi la sentenza del TAR Toscana, le parti si obbligano a disciplinare i propri rapporti in ordine all’attività di cremazione dei soli soci della SOCREM, senza alcuna interruzione del servizio che, si precisa, continuerà a svolgersi nei confronti dei propri soci nelle more della definizione di detta nuova disciplina”.
Il Comune di Firenze ha sostenuto l’irrilevanza della convenzione sopravvenuta, volta esclusivamente, come chiarito dalla previsione di cui appena sopra, a regolare la temporanea prosecuzione del servizio, in attesa della definizione dell’odierno appello.
VIII. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’11 luglio 2019.
DIRITTO
1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività dell’appello sollevata dalla Socrem Società per la Cremazione sul presupposto che esso sarebbe stato proposto nell’ordinario termine semestrale decorrente dalla notifica della sentenza e non già in quello dimidiato di cui all’art. 119 Cod. proc. amm., comma 1, lett. a) invocato da Socrem.
L’eccezione è infondata
La riduzione dei termini processuali di cui alla invocata norma riguarda i provvedimenti concernenti procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e coinvolge, quindi, la fase di evidenza pubblica di scelta del contraente, in garanzia della rapida definizione del contenzioso agli effetti del pronto impiego delle risorse economiche a tal fine destinate (Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 289; 22 luglio 2015, n. 3636).
Tale fase, per quanto riguarda il servizio pubblico in esame, si è completamente esaurita.
La procedura indetta dal Comune con il bando 2 settembre 2003, avente a oggetto la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione del nuovo tempio crematorio di Firenze, è stata infatti aggiudicata con determinazione n. 3649/2005 all’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e Socrem (mandanti), cui ha fatto seguito la sottoscrizione del contratto di concessione della durata di 35 anni avvenuta il 27 luglio 2005.
Non ha pertanto pregio il tentativo di Socrem di attrarre nella previsione acceleratoria del processo i provvedimenti del Comune di Firenze impugnati in primo grado. adottati negli anni 2010, 2011 e 2012, che, nel disporre in ordine alla sorte della preesistente convenzione stipulata con la società in assenza di procedure competitive, esulano completamente dalla fase di evidenza pubblica, presupponendo, anzi, proprio la sua ormai avvenuta definizione.
Per gli stessi motivi, contrariamente a quanto sostenuto da Socrem, neanche il termine di deposito dell’appello era soggetto a dimidiazione.
2. Va esaminata l’ulteriore eccezione preliminare sollevata da Socrem di inammissibilità dell’opposizione di terzo proposta ex art. 109, comma 2, primo periodo Cod. proc. amm., nell’appello in trattazione, da Crematorio di Firenze s.p.a., che ha lamentato in sostanza la nullità della sentenza in esame, chiedendone l’annullamento senza rinvio e la declaratoria di inammissibilità dell’originario ricorso, per l’omessa notifica al controinteressato del ricorso stesso e dei successivi motivi aggiunti.
Al riguardo si osserva che nessuno degli elementi dedotti da Socrem per dimostrare l’inammissibilità dell’opposizione coglie nel segno.
2.1. In particolare, non è significativo il fatto che il Comune di Firenze, unico soggetto cui è stato notificato il ricorso di primo grado, non abbia eccepito la mancata notificazione del gravame al controinteressato.
Si tratta infatti di un dato meramente fattuale e non assistito da alcuna oggettiva ragione processuale, che, in quanto tale, non vale a far perdere la qualità di controinteressato a un soggetto terzo, ove da questi posseduta.
2.2. Non rileva poi che la società Crematorio di Firenze sia un soggetto diverso da quello al quale, secondo la stessa società, avrebbero dovuto essere notificati gli atti del giudizio di primo grado (S.I.L.V.E. s.p.a., capogruppo della predetta ATI aggiudicataria della procedura di cui sopra) e che essa si sia costituita solo nel 2013.
Il Codice del processo amministrativo all’art. 27, Contraddittorio, stabilisce che il contraddittorio è integralmente costituito quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati (comma 1), mentre il successivo art. 41, Notificazione del ricorso e suoi destinatari, prevede che qualora, come nel caso di specie, sia proposta azione di annullamento “il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, … ad almeno uno dei controinteressati” chiarendo che quest’ultimo è il soggetto “che sia individuato nell’atto stesso” (comma 2).
Si tratta del controinteressato in senso formale.
La giurisprudenza equipara, poi, il controinteressato individuato testualmente dall’atto a quello facilmente individuabile in ragione delle indicazioni contenute nell’atto impugnato e riconosce ulteriormente la qualità di controinteressato in senso sostanziale a chi, oltre a essere nominativamente indicato nel provvedimento impugnato o comunque ivi agevolmente individuabile (il c.d. elemento formale), si presenti come portatore di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto (c.d. elemento sostanziale), in quanto questo, di norma, gli attribuisce in via diretta una situazione giuridica di vantaggio. Tale interesse deve essere di natura eguale e contraria a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 21 gennaio 2019, n. 495; 17 settembre 2018, n. 5420; 7 giugno 2017, n. 2723; IV, 12 aprile 2017, n. 1701; VI, 11 novembre 2016, n. 4676).
Anche il controinteressato, pertanto, deve essere necessariamente portatore di un interesse concreto e attuale.
Tanto premesso, si osserva che la questione di se S.I.L.V.E. s.p.a., nell’ambito del giudizio di primo grado instaurato da Socrem (2011), fosse o meno un soggetto controinteressato, è questione da valutare, evidentemente, nell’ambito dell’esame di merito dell’azione di opposizione di terzo.
Quanto invece all’accertamento della ritualità dell’opposizione di Crematorio di Firenze, ci si può limitare a rilevare che essa è società di progetto costituita dal 2013, ai sensi dell’art. 37-quinquies della l. 109/94, e subentrata all’ATI capeggiata da S.I.L.V.E. nel contratto di concessione stipulato con l’Amministrazione il 27 luglio 2005.
Indi è evidente, per un verso, che, nell’ambito dell’odierno appello, S.I.L.V.E. non potrebbe invocare in giudizio la tutela di una posizione che non corrisponde più a un suo attuale interesse; per altro verso, che la tutela giudiziale può invece essere rivendicata da Crematorio di Firenze, società che, in quanto subentrata nella posizione dell’ATI, è (l’unico) soggetto ormai legittimato a far valere, dalla data del subentro, gli interessi già facenti capo alla S.I.L.V.E. quale mandataria dell’ATI.
Per lo stesso motivo, è anche irrilevante che la società Crematorio di Firenze si sia costituita solo nel 2013.
2.3. Accertata la ritualità dell’atto di opposizione di terzo, sulla base anche delle specifiche e testuali previsioni dell’art. 109, comma 2, c.p.a, deve essere respinta anche l’eccezione di tardività del deposito dei documenti allegati all’atto, che Crematorio di Firenze non poteva che produrre al momento della sua costituzione in giudizio in questa sede di appello, al fine di corroborare le difese ivi svolte.
3. Passando alla disamina del merito, si osserva che, come già evidenziato, l’atto di opposizione di Crematorio di Firenze è finalizzato alla declaratoria di inammissibilità dell’originario gravame di Socrem, affetto, in tesi, dal vizio di carenza di contraddittorio, perché non notificato al controinteressato.
Tale vizio, ove sussistente, precluderebbe in radice ogni valutazione, alla stregua delle censure formulate nell’appello del Comune di Firenze, del merito delle conclusioni del primo giudice, perché raggiunte in carenza della possibilità di difesa di una delle parti necessarie del giudizio.
L’atto di opposizione di Crematorio di Firenze va pertanto esaminato in via prioritaria e si rivela fondato.
4. In linea generale, va rammentato, in uno all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 11 gennaio 2007, n. 2, che l’estensione al processo amministrativo del rimedio della opposizione di terzo, cosiddetta “ordinaria”, prevista dall’art. 404, primo comma Cod. proc. civ. per il soggetto i cui diritti siano pregiudicati da una sentenza passata in giudicato, o comunque esecutiva, emessa in un procedimento nel quale il soggetto stesso non abbia partecipato, è stata determinata dalla sentenza della Corte Costituzionale 17 maggio 1995, n. 177.
La Corte ha rilevato infatti che anche nel processo amministrativo si presentano casi in cui, per effetto della cosa giudicata, viene a determinarsi una situazione di incompatibilità fra la situazione giuridica definita dalla sentenza e quella di cui sia titolare un altro soggetto, rispetto ai destinatari della stessa, con conseguente necessità di porvi riparo.
La successiva elaborazione della giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la legittimazione a proporre la opposizione di terzo, nei confronti della decisione amministrativa resa tra altri soggetti, va riconosciuta: “a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione” (così Ad. plen. n. 2/2007, cit.).
Allo stato, l’opposizione di terzo nel processo amministrativo è regolata dagli artt. 108 e 109 Cod. proc. amm..
L’atto di opposizione di terzo in esame sostiene trattarsi, nel caso di specie, dell’ipotesi sopra descritta sub a).
La tesi è da accogliere.
5. Socrem è concessionaria sin dal 14 novembre 1884 di una concessione di una porzione di terreno del cimitero comunale di Trespiano del Comune di Firenze destinata alla realizzazione di un tempio crematorio e allo svolgimento del relativo servizio, che effettivamente risulta svolgere dalla risalente data di realizzazione del tempio a tutt’oggi, ai diversi titoli susseguitisi nel tempo meglio illustrati in fatto.
Ciò posto, emerge dagli atti di causa che, tenuto conto della crescente domanda di cremazione nel territorio cittadino, a partire quanto meno dalla deliberazione consiliare n. 1759/1998, approvativa del Piano di settore cimiteriale, l’Amministrazione ha previsto la costruzione di un nuovo tempio crematorio nell’ambito dello stesso cimitero di Trespiano. Può aggiungersi che la previsione è stata confermata anche nel nuovo regolamento urbanistico comunale di cui alle deliberazioni consiliari nn. 13/2014 e 25/2015.
La relazione al predetto Piano settoriale ha anche dato atto dell’impossibilità dell’Amministrazione, per problemi tecnici, igienici ed ecologici, di aderire alla richiesta di Socrem di sopperire alla predetta domanda con il raddoppio del proprio impianto, che è stato invece destinato programmaticamente ad altra funzione (accoglimento delle nicchie per le urne cinerarie).
Nel prosieguo, dando attuazione al predetto indirizzo, il Comune ha bandito il 2 settembre 2003 la gara per la procedura di aggiudicazione mediante project financing, della progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un nuovo tempio crematorio presso lo stesso cimitero; ha aggiudicato con determinazione n. 3649/2005 la gara alla citata ATI capeggiata da S.I.L.V.E., di cui Socrem risulta essere una delle mandanti; ha sottoscritto il relativo contratto di concessione della durata di 35 anni il 27 luglio 2005.
Infine, per quanto qui di interesse, ha regolato il rapporto convenzionale esistente con la società, tenendo conto della nuova situazione giuridica e fattuale determinata dall’aggiudicazione della gara di cui sopra.
Nell’ambito dell’impugnazione proposta da Socrem avverso tali ultimi atti l’ATI vincitrice della procedura, e, per essa, la società capogruppo era indubbiamente controinteressata.
Tutti e tre gli atti gravati hanno infatti disposto la compressione della posizione di Socrem, in misura non destinata a esaurirsi, come sostiene la medesima, nell’ambito della sua sfera giuridica, in quanto tale compressione, nella conformazione impressa dal Comune sia alla gara che ai rapporti con la società, è stata accompagnata dalla corrispondente previsione di un ampliamento della sfera giuridica delle imprese costituenti l’ATI, che era vieppiù ben nota alla Socrem, che partecipava comunque a tale ampliamento nella veste di mandante dell’ATI stessa.
In particolare, sin dal provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, costituito dall’ordinanza sindacale n. 546/2010, adottata quando la gara di cui sopra era stata aggiudicata e il relativo contratto era stato stipulato, il Comune ha regolato il rapporto con Socrem in via meramente temporanea, nel presupposto che tale rapporto fosse destinato a durare solo sino alla definizione del project financing ovvero, comunque, sino all’individuazione del “nuovo soggetto gestore ” del servizio; con le deliberazioni comunali, gravate con motivi aggiunti, n. 7/2011 e n. 33/2012, ha ribadito tale temporaneità, facendo espresso riferimento, rispettivamente, al “già individuato” gestore unico del servizio pubblico e al contratto di concessione e al “regime di esclusiva” che il Comune intendeva imprimere al servizio pubblico aggiudicato.
In altre parole sin dal primo atto gravato era chiara la volontà dell’Amministrazione, poi puntualizzata dai due atti successivi, di assorbire il servizio già svolto da Socrem in quello aggiudicato all’ATI, tant’è che, coerentemente, il contratto di concessione stipulato con quest’ultima il 27 luglio 2005 ha previsto la cessazione delle cremazioni nel preesistente tempio crematorio in concomitanza con l’avvio di operatività del nuovo.
Tale volontà ha costituito il principale bersaglio delle doglianze svolte in giudizio da Socrem, ancorché la stessa abbia censurato ulteriormente la pure prevista acquisizione al patrimonio comunale del tempio crematorio da lei realizzato sul suolo comunale.
Quindi Socrem, per contestare validamente la predetta regolazione temporanea, al fine di vedersi confermare stabilmente nel servizio alle condizioni evocate nelle difese svolte in questa sede, era tenuta a convenire in giudizio anche la capogruppo dell’ATI (l’intimazione dell’altra mandante era invece facoltativa), per far valere anche nei suoi confronti la pretesa alla tutela giudiziale della propria posizione, che, ove accolta, avrebbe comportato una diminutio della posizione assicurata all’ATI dagli atti precedentemente e contestualmente adottati dall’Amministrazione nei suoi confronti: infatti, pur accedendo alla tesi di Socrem (e del giudice di primo grado) della possibile coesistenza di due servizi di cremazione, quello privato, a favore dei propri soci, svolto da Socrem e quello pubblico svolto dall’ATI, non può versarsi in dubbio che anche la mera sussistenza del primo è suscettibile di influire sulla latitudine del secondo.
E’ appena il caso di aggiungere che non assume rilievo il fatto che al momento della proposizione del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti di Socrem fosse ancora esistente l’ATI di cui faceva parte anche la stessa Socrem: rileva, infatti, il principio ripetuto in giurisprudenza che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (Cons. Stato, Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1; V, 2 agosto 2016, n. 3481; 25 febbraio 2015, n. 941; VI, 2 luglio 2014, n. 3336; III, 14 gennaio 2014, n. 102).
6. Alla luce di tutto quanto sopra, assorbita ogni altra questione posta dall’appello del Comune di Firenze, l’atto di opposizione di Crematorio di Firenze, che fa valere la mancata chiamata in causa dell’ATI di cui sopra, necessaria per assicurare la tutela di posizioni poi confluite nella sfera giuridica dell’opponente, è fondato.
L’opposizione di terzo deve essere pertanto accolta e, per l’effetto, pronunziando sull’appello, devono dichiararsi inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, con annullamento senza rinvio della sentenza appellata e improcedibilità dell’appello.
Si rinvengono giusti motivi, stante la peculiarità della controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, accoglie l’opposizione di terzo e dichiara inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, annullando senza rinvio la sentenza appellata e dichiarando improcedibile l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Anna Bottiglieri)
IL PRESIDENTE (Carlo Saltelli)
IL SEGRETARIO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9579 del 2016, proposto da
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni e Debora Pacini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, 15;
contro
Socrem Società per la Cremazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Colzi, Alessandro Colzi e Anna Pignataro, con domicilio eletto presso lo studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
e con l’intervento di
Crematorio di Firenze s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Lauteri e Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione seconda, n. 00732/2016, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Socrem Società per la Cremazione;
Visto l’atto di opposizione di terzo di Crematorio di Firenze s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica dell’11 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Andrea Sansoni, Fabio Colzi e Annalisa Lauteri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
I. Nell’atto di appello in trattazione il Comune di Firenze espone che l’Amministrazione comunale con convenzione del 14 novembre 1884 concedeva a Socrem Società per la Cremazione, a titolo gratuito e a tempo indeterminato, una porzione di terreno nel cimitero comunale di Trespiano per la realizzazione di un tempio crematorio, poi realizzato, e lo svolgimento del relativo servizio.
In tempi più recenti il Comune regolava il rapporto con Socrem con deliberazione giuntale n. 6943/1988, approvativa di una nuova convenzione, a tempo indeterminato salva disdetta, stipulata il 3 dicembre 1990 e modificata, quanto ai rapporti economici, con deliberazione n. 2923/1994.
Nel prosieguo, con atto 16 aprile 1999 il Comune disdiceva la predetta convenzione e con deliberazione n. 1755/1999 ne approvava un nuovo schema.
La nuova convenzione, stipulata il 15 giugno 2000 per la durata di sei anni, salvo risoluzione di diritto in caso di costituzione di un organismo societario per la gestione di servizi funerari, veniva confermata con deliberazione n. 342/2003, nelle more dell’applicazione della sopravvenuta legge 30 marzo 2011, n. 130, disciplinante la pratica funeraria della cremazione, e della realizzazione di un project financing per la realizzazione di un nuovo tempio crematorio, e prorogata con deliberazioni nn. 758/2006, 871/2007 e 851/2008. Con determinazioni dirigenziali n. 89/2009 e n. 577/2010 l’Amministrazione dava atto dell’impegno di Socrem di mantenere invariate per gli anni 2009/2010 le tariffe per la cremazione a carico del Comune.
Sopravveniva poi la determinazione dirigenziale n. 5255/2010, approvativa di una nuova convenzione con Socrem, estesa anche al servizio di cremazione di resti mortali provenienti da esumazione, stipulata il 21 dicembre 2010 per la durata di un anno prorogabile.
In costanza del rapporto con Socrem il Comune:
– con deliberazione consiliare n. 1759/1998, modificata con deliberazione n. 1631/1999, approvava il Piano di settore cimiteriale, prevedendo la costruzione di un nuovo tempio crematorio e l’ampliamento del cimitero di Trespiano, confermata anche nel nuovo regolamento urbanistico comunale di cui alle deliberazioni consiliari nn. 13/2014 e 25/2015. La relazione al Piano settoriale dava atto della crescente domanda di cremazione nel territorio cittadino e indicava l’impossibilità, per problemi tecnici, igienici ed ecologici, di aderire alla richiesta di Socrem di sopperire alla predetta domanda con il raddoppio del proprio impianto, da riconvertire per accogliere nicchie per urne cinerarie;
– valutava il pubblico interesse connesso alla proposta di project financing, presentata nel 2002 dall’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e la stessa Socrem (mandanti), avente a oggetto la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un nuovo tempio crematorio presso lo stesso cimitero e attivava la procedura di aggiudicazione di cui al bando 2 settembre 2003;
– con determinazione n. 3649/2005 aggiudicava la gara alla predetta ATI, con cui sottoscriveva il 27 luglio 2005 il relativo contratto di concessione della durata di 35 anni, prevedente la cessazione delle cremazioni nel preesistente tempio crematorio in concomitanza con l’attuazione del nuovo. La società di progetto denominata “Società Crematorio di Firenze S.p.A.” si era già costituita con atto notarile del 22 luglio 2013;
– approvava con deliberazione consiliare n. 120/2016 il progetto esecutivo del nuovo tempio crematorio, da realizzarsi in due lotti, di cui il primo da completarsi entro il 2018.
II. Nel descritto contesto si collocano gli atti del Comune di Firenze impugnati da Socrem con ricorso e motivi aggiunti proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana e definiti, nella resistenza del Comune di Firenze, con la sentenza della sezione seconda n.732/2016, oggetto di gravame.
Essi sono:
– l’ordinanza sindacale n. 546/2010 (impugnata con l’atto introduttivo del giudizio), che ha ordinato alla Socrem di assicurare la continuità e la regolarità del servizio pubblico di cremazione, con le modalità già in essere, nelle more della definizione del project finacing e dell’individuazione del nuovo soggetto gestore, e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012 o il diverso termine indicato dall’Amministrazione comunale;
– la deliberazione consiliare n. 7/2011 (impugnata con i primo motivi aggiunti), che ha dato atto che il regime di gestione del servizio pubblico di cremazione in essere nel Comune di Firenze era cessato ope legis il 31 dicembre 2010, per effetto dell’art. 23-bis, comma 8, lett. e) del d.l. n. 112/2008, e che era indispensabile la gestione in esclusiva accentrata in un unico soggetto, per cui il Comune di Firenze aveva individuato la procedura di project financing, già espletata e regolata dal contratto di concessione stipulato il 27 luglio 2005, dando mandato agli uffici di avviare le procedure per l’acquisizione per accessione al patrimonio comunale del preesistente tempio crematorio di proprietà superficiaria di Socrem, garantendo, nelle more, la continuità e la regolarità del servizio per gli utenti, con incarico a Socrem di proseguire, con le modalità già in essere, la gestione del servizio stesso fino alla realizzazione del nuovo tempio crematorio e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012;
– la deliberazione consiliare n. 33/2012 (impugnata con i secondi motivi aggiunti), che ha ribadito “l’incompatibilità del servizio pubblico di cremazione con il regime della libera iniziativa economica privata” e conseguentemente ha confermato “il mantenimento del regime di esclusiva del servizio”, incaricando nel contempo la Socrem “di proseguire la gestione, con le modalità già in essere, almeno fino al 31 ottobre 2012” e, comunque, fino alla adozione, se successiva, della delibera quadro prevista dall’art. 4 comma 2 del d.l. n. 138/2011.
III. La sentenza in esame ha rilevato che sia l’ordinanza sindacale n. 546/2010, sia la deliberazione consiliare n. 7/2011, erano stati adottati sulla base delle disposizioni di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, abrogato dall’art. 1, comma 1 del d.P.R. n. 113/2011 n. 113, a seguito di referendum popolare, a decorrere dal 21 luglio 2011, mentre la deliberazione consiliare n. 33/2012 aveva fatto riferimento alle disposizioni di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, di cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale con sentenza n. 199/2012.
Tanto premesso il primo giudice:
– ha ritenuto il venir meno di ogni interesse della Socrem all’impugnazione dell’ordinanza sindacale n. 546/2010, in quanto adottata sulla base di una norma abrogata nel 2011 e trattandosi di un’ordinanza contingibile e urgente, <i>ex</i> art. 50, comma 5 TUEL in materia di igiene pubblica, che, di per sé, non poteva produrre effetti a distanza di cinque anni dalla sua adozione e che risultava ormai comunque improduttiva di effetti, stante la scadenza dei termini da essa previsti;
– ha parimenti ritenuto il venir meno di ogni interesse della Socrem all’impugnazione della delibera consiliare n. 7/2011 nella parte in cui ha dichiarato la cessazione ope legis al 31 dicembre 2010 del servizio di cremazione a lei affidato e consentito la proroga dello stesso non oltre il 30 giugno 2012, stante la sopravvenuta modifica del quadro normativo per effetto dell’abrogazione della norma a cui il provvedimento aveva fatto riferimento e il conseguente travolgimento delle statuizioni contenute nel provvedimento stesso, che di quella norma costituivano applicazione. Ha ritenuto, di contro, residuare l’interesse di Socrem all’impugnazione della stessa deliberazione 7/2011 nella parte in cui ha statuito la necessità di una gestione in esclusiva del servizio in questione, con conseguente cessazione del servizio precedentemente da lei svolto e acquisizione al patrimonio comunale dell’originario tempio crematorio;
– è pervenuto ad analoghe conclusioni quanto all’impugnazione della deliberazione consiliare n. 33/2011, che ha ritenuto priva di interesse per quanto riguarda la disposta proroga del servizio svolto da Socrem fino al 31 ottobre 2012 o, comunque, fino all’adozione della delibera quadro prevista dall’art. 4, comma 2 del d.l. n. 138/2011, norma travolta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012, interesse che, invece, ha ritenuto sussistente per la parte della deliberazione che ha ribadito “l’incompatibilità del servizio pubblico di cremazione con il regime della libera iniziativa economica privata” e confermato “il mantenimento del regime di esclusiva del servizio”;
– ha ritenuto fondate le censure proposte contro le citate deliberazioni consiliari n. 7/2011 e n. 33/2012 (violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio dei procedimenti conclusi con le deliberazioni stesse; carenza di atti o accordi inerenti la chiusura del “vecchio” tempio crematorio di Trespiano in concomitanza con l’attivazione del nuovo tempio; insussistenza dell’incompatibilità affermata dal Comune rispetto all’ipotesi di una pluralità di gestori del medesimo servizio, che Socrem intende proseguire per i soli suoi soci).
In definitiva, la sentenza in esame ha dichiarato improcedibile l’impugnazione proposta avverso l’ordinanza sindacale n. 546/2010 e ha in parte dichiarato improcedibile e in parte accolta l’azione impugnatoria proposta avverso le deliberazioni n. 7/2011 e n. 33/2012, che ha annullato nei limiti di cui in motivazione. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.
IV. Avverso tale sentenza il Comune di Firenze, evidenziando, tra altro, che trattasi di un servizio pubblico locale di rilevanza economica la cui gestione spetta ai comuni, e l’impossibilità di far coesistere, come sostanzialmente ritenuto dalla sentenza appellata, il servizio di cremazione “privato” della Socrem e il servizio di cremazione “pubblico” erogato dal Comune, ha proposto appello deducendo: 1) error in iudicando, violazione ed errata applicazione degli artt. 7 e 21-octies della l. n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità dell’iter logico giuridico, travisamento; error in iudicando, violazione dell’art. 6, comma 2 della l. n. 130/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, illogicità, travisamento; 3) error in iudicando, violazione dell’art. 6, comma 2 della l. n. 130/2001 sotto altro profilo, omesso esame di un punto decisivo della controversia, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, travisamento.
Ha indi concluso per la riforma della sentenza appellata e la reiezione dell’impugnativa proposta da Socrem.
V. Socrem si è costituita in resistenza, sostenendo l’infondatezza dell’appello, di cui ha domandato la reiezione.
VI. Si è costituita in giudizio Crematorio di Firenze s.p.a..
La società ha premesso di essere costituita dal 2013 e di essere subentrata all’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e la stessa Socrem (mandanti) nel sopracitato contratto di concessione stipulato con l’ATI il 27 luglio 2005 all’esito della procedura pubblica bandita nel 2005 dal Comune per la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione del nuovo tempio crematorio.
Ciò posto, ha lamentato che Socrem non ha notificato alla predetta S.I.L.V.E., quale controinteressata, né il ricorso introduttivo del giudizio, né i motivi aggiunti, determinando in tal modo una insanabile violazione del contraddittorio, che avrebbe dovuto essere sanzionata dal giudice di prime cure.
Ha spiegato, pertanto, opposizione di terzo nelle forme dell’intervento ex art. 109, comma 2, primo periodo del Codice del processo amministrativo, con cui ha domandato la declaratoria di inammissibilità per omessa notifica al controinteressato del ricorso e dei motivi aggiunti di Socrem e, per l’effetto, la riforma senza rinvio della sentenza appellata.
VII. Tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Socrem, in particolare, tra altro: ha eccepito la tardività dell’appello del Comune, perché proposto nell’ordinario termine semestrale decorrente dalla notifica della sentenza e non nel termine dimidiato di cui all’art. 119 Cod. proc. amm., applicabile alla fattispecie, trattandosi di provvedimenti che riguardano la gestione di un servizio pubblico; ha eccepito l’inammissibilità dell’opposizione di terzo spiegata da Crematorio di Firenze, perché proveniente non dal terzo asseritamente pretermesso S.I.L.V.E., ma da un altro soggetto privo di legittimazione, che al momento del ricorso e dei motivi aggiunti non era neanche costituito; ha eccepito la tardività dei documenti da questi prodotti in giudizio; ha sostenuto l’infondatezza dell’opposizione, trattandosi di gravame riguardante esclusivamente l’attività della Socrem, sicché non sarebbe configurabile alcun effetto lesivo a danno di terzi.
Nel merito Socrem ha anche rappresentato di aver stipulato con il Comune di Firenze il 1° marzo 2018 una convenzione per la gestione temporanea del servizio di cremazione nelle more dell’attivazione del nuovo forno crematorio, poi entrato in attività il 1° luglio 2018, che prevede, tra l’altro, che “Nell’ipotesi di apertura del nuovo tempio e nel caso in cui il ricorso presentato dal Comune di Firenze al Consiglio di Stato sia ancora pendente, viene stabilito che SOCREM continuerà a svolgere l’attività di cremazione solo per i propri soci con le modalità stabilite dalla presente convenzione. Nel caso in cui il Consiglio di Stato confermi la sentenza del TAR Toscana, le parti si obbligano a disciplinare i propri rapporti in ordine all’attività di cremazione dei soli soci della SOCREM, senza alcuna interruzione del servizio che, si precisa, continuerà a svolgersi nei confronti dei propri soci nelle more della definizione di detta nuova disciplina”.
Il Comune di Firenze ha sostenuto l’irrilevanza della convenzione sopravvenuta, volta esclusivamente, come chiarito dalla previsione di cui appena sopra, a regolare la temporanea prosecuzione del servizio, in attesa della definizione dell’odierno appello.
VIII. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’11 luglio 2019.
DIRITTO
1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività dell’appello sollevata dalla Socrem Società per la Cremazione sul presupposto che esso sarebbe stato proposto nell’ordinario termine semestrale decorrente dalla notifica della sentenza e non già in quello dimidiato di cui all’art. 119 Cod. proc. amm., comma 1, lett. a) invocato da Socrem.
L’eccezione è infondata
La riduzione dei termini processuali di cui alla invocata norma riguarda i provvedimenti concernenti procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e coinvolge, quindi, la fase di evidenza pubblica di scelta del contraente, in garanzia della rapida definizione del contenzioso agli effetti del pronto impiego delle risorse economiche a tal fine destinate (Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 289; 22 luglio 2015, n. 3636).
Tale fase, per quanto riguarda il servizio pubblico in esame, si è completamente esaurita.
La procedura indetta dal Comune con il bando 2 settembre 2003, avente a oggetto la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione del nuovo tempio crematorio di Firenze, è stata infatti aggiudicata con determinazione n. 3649/2005 all’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e Socrem (mandanti), cui ha fatto seguito la sottoscrizione del contratto di concessione della durata di 35 anni avvenuta il 27 luglio 2005.
Non ha pertanto pregio il tentativo di Socrem di attrarre nella previsione acceleratoria del processo i provvedimenti del Comune di Firenze impugnati in primo grado. adottati negli anni 2010, 2011 e 2012, che, nel disporre in ordine alla sorte della preesistente convenzione stipulata con la società in assenza di procedure competitive, esulano completamente dalla fase di evidenza pubblica, presupponendo, anzi, proprio la sua ormai avvenuta definizione.
Per gli stessi motivi, contrariamente a quanto sostenuto da Socrem, neanche il termine di deposito dell’appello era soggetto a dimidiazione.
2. Va esaminata l’ulteriore eccezione preliminare sollevata da Socrem di inammissibilità dell’opposizione di terzo proposta ex art. 109, comma 2, primo periodo Cod. proc. amm., nell’appello in trattazione, da Crematorio di Firenze s.p.a., che ha lamentato in sostanza la nullità della sentenza in esame, chiedendone l’annullamento senza rinvio e la declaratoria di inammissibilità dell’originario ricorso, per l’omessa notifica al controinteressato del ricorso stesso e dei successivi motivi aggiunti.
Al riguardo si osserva che nessuno degli elementi dedotti da Socrem per dimostrare l’inammissibilità dell’opposizione coglie nel segno.
2.1. In particolare, non è significativo il fatto che il Comune di Firenze, unico soggetto cui è stato notificato il ricorso di primo grado, non abbia eccepito la mancata notificazione del gravame al controinteressato.
Si tratta infatti di un dato meramente fattuale e non assistito da alcuna oggettiva ragione processuale, che, in quanto tale, non vale a far perdere la qualità di controinteressato a un soggetto terzo, ove da questi posseduta.
2.2. Non rileva poi che la società Crematorio di Firenze sia un soggetto diverso da quello al quale, secondo la stessa società, avrebbero dovuto essere notificati gli atti del giudizio di primo grado (S.I.L.V.E. s.p.a., capogruppo della predetta ATI aggiudicataria della procedura di cui sopra) e che essa si sia costituita solo nel 2013.
Il Codice del processo amministrativo all’art. 27, Contraddittorio, stabilisce che il contraddittorio è integralmente costituito quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati (comma 1), mentre il successivo art. 41, Notificazione del ricorso e suoi destinatari, prevede che qualora, come nel caso di specie, sia proposta azione di annullamento “il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, … ad almeno uno dei controinteressati” chiarendo che quest’ultimo è il soggetto “che sia individuato nell’atto stesso” (comma 2).
Si tratta del controinteressato in senso formale.
La giurisprudenza equipara, poi, il controinteressato individuato testualmente dall’atto a quello facilmente individuabile in ragione delle indicazioni contenute nell’atto impugnato e riconosce ulteriormente la qualità di controinteressato in senso sostanziale a chi, oltre a essere nominativamente indicato nel provvedimento impugnato o comunque ivi agevolmente individuabile (il c.d. elemento formale), si presenti come portatore di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto (c.d. elemento sostanziale), in quanto questo, di norma, gli attribuisce in via diretta una situazione giuridica di vantaggio. Tale interesse deve essere di natura eguale e contraria a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 21 gennaio 2019, n. 495; 17 settembre 2018, n. 5420; 7 giugno 2017, n. 2723; IV, 12 aprile 2017, n. 1701; VI, 11 novembre 2016, n. 4676).
Anche il controinteressato, pertanto, deve essere necessariamente portatore di un interesse concreto e attuale.
Tanto premesso, si osserva che la questione di se S.I.L.V.E. s.p.a., nell’ambito del giudizio di primo grado instaurato da Socrem (2011), fosse o meno un soggetto controinteressato, è questione da valutare, evidentemente, nell’ambito dell’esame di merito dell’azione di opposizione di terzo.
Quanto invece all’accertamento della ritualità dell’opposizione di Crematorio di Firenze, ci si può limitare a rilevare che essa è società di progetto costituita dal 2013, ai sensi dell’art. 37-quinquies della l. 109/94, e subentrata all’ATI capeggiata da S.I.L.V.E. nel contratto di concessione stipulato con l’Amministrazione il 27 luglio 2005.
Indi è evidente, per un verso, che, nell’ambito dell’odierno appello, S.I.L.V.E. non potrebbe invocare in giudizio la tutela di una posizione che non corrisponde più a un suo attuale interesse; per altro verso, che la tutela giudiziale può invece essere rivendicata da Crematorio di Firenze, società che, in quanto subentrata nella posizione dell’ATI, è (l’unico) soggetto ormai legittimato a far valere, dalla data del subentro, gli interessi già facenti capo alla S.I.L.V.E. quale mandataria dell’ATI.
Per lo stesso motivo, è anche irrilevante che la società Crematorio di Firenze si sia costituita solo nel 2013.
2.3. Accertata la ritualità dell’atto di opposizione di terzo, sulla base anche delle specifiche e testuali previsioni dell’art. 109, comma 2, c.p.a, deve essere respinta anche l’eccezione di tardività del deposito dei documenti allegati all’atto, che Crematorio di Firenze non poteva che produrre al momento della sua costituzione in giudizio in questa sede di appello, al fine di corroborare le difese ivi svolte.
3. Passando alla disamina del merito, si osserva che, come già evidenziato, l’atto di opposizione di Crematorio di Firenze è finalizzato alla declaratoria di inammissibilità dell’originario gravame di Socrem, affetto, in tesi, dal vizio di carenza di contraddittorio, perché non notificato al controinteressato.
Tale vizio, ove sussistente, precluderebbe in radice ogni valutazione, alla stregua delle censure formulate nell’appello del Comune di Firenze, del merito delle conclusioni del primo giudice, perché raggiunte in carenza della possibilità di difesa di una delle parti necessarie del giudizio.
L’atto di opposizione di Crematorio di Firenze va pertanto esaminato in via prioritaria e si rivela fondato.
4. In linea generale, va rammentato, in uno all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 11 gennaio 2007, n. 2, che l’estensione al processo amministrativo del rimedio della opposizione di terzo, cosiddetta “ordinaria”, prevista dall’art. 404, primo comma Cod. proc. civ. per il soggetto i cui diritti siano pregiudicati da una sentenza passata in giudicato, o comunque esecutiva, emessa in un procedimento nel quale il soggetto stesso non abbia partecipato, è stata determinata dalla sentenza della Corte Costituzionale 17 maggio 1995, n. 177.
La Corte ha rilevato infatti che anche nel processo amministrativo si presentano casi in cui, per effetto della cosa giudicata, viene a determinarsi una situazione di incompatibilità fra la situazione giuridica definita dalla sentenza e quella di cui sia titolare un altro soggetto, rispetto ai destinatari della stessa, con conseguente necessità di porvi riparo.
La successiva elaborazione della giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la legittimazione a proporre la opposizione di terzo, nei confronti della decisione amministrativa resa tra altri soggetti, va riconosciuta: “a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione” (così Ad. plen. n. 2/2007, cit.).
Allo stato, l’opposizione di terzo nel processo amministrativo è regolata dagli artt. 108 e 109 Cod. proc. amm..
L’atto di opposizione di terzo in esame sostiene trattarsi, nel caso di specie, dell’ipotesi sopra descritta sub a).
La tesi è da accogliere.
5. Socrem è concessionaria sin dal 14 novembre 1884 di una concessione di una porzione di terreno del cimitero comunale di Trespiano del Comune di Firenze destinata alla realizzazione di un tempio crematorio e allo svolgimento del relativo servizio, che effettivamente risulta svolgere dalla risalente data di realizzazione del tempio a tutt’oggi, ai diversi titoli susseguitisi nel tempo meglio illustrati in fatto.
Ciò posto, emerge dagli atti di causa che, tenuto conto della crescente domanda di cremazione nel territorio cittadino, a partire quanto meno dalla deliberazione consiliare n. 1759/1998, approvativa del Piano di settore cimiteriale, l’Amministrazione ha previsto la costruzione di un nuovo tempio crematorio nell’ambito dello stesso cimitero di Trespiano. Può aggiungersi che la previsione è stata confermata anche nel nuovo regolamento urbanistico comunale di cui alle deliberazioni consiliari nn. 13/2014 e 25/2015.
La relazione al predetto Piano settoriale ha anche dato atto dell’impossibilità dell’Amministrazione, per problemi tecnici, igienici ed ecologici, di aderire alla richiesta di Socrem di sopperire alla predetta domanda con il raddoppio del proprio impianto, che è stato invece destinato programmaticamente ad altra funzione (accoglimento delle nicchie per le urne cinerarie).
Nel prosieguo, dando attuazione al predetto indirizzo, il Comune ha bandito il 2 settembre 2003 la gara per la procedura di aggiudicazione mediante project financing, della progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un nuovo tempio crematorio presso lo stesso cimitero; ha aggiudicato con determinazione n. 3649/2005 la gara alla citata ATI capeggiata da S.I.L.V.E., di cui Socrem risulta essere una delle mandanti; ha sottoscritto il relativo contratto di concessione della durata di 35 anni il 27 luglio 2005.
Infine, per quanto qui di interesse, ha regolato il rapporto convenzionale esistente con la società, tenendo conto della nuova situazione giuridica e fattuale determinata dall’aggiudicazione della gara di cui sopra.
Nell’ambito dell’impugnazione proposta da Socrem avverso tali ultimi atti l’ATI vincitrice della procedura, e, per essa, la società capogruppo era indubbiamente controinteressata.
Tutti e tre gli atti gravati hanno infatti disposto la compressione della posizione di Socrem, in misura non destinata a esaurirsi, come sostiene la medesima, nell’ambito della sua sfera giuridica, in quanto tale compressione, nella conformazione impressa dal Comune sia alla gara che ai rapporti con la società, è stata accompagnata dalla corrispondente previsione di un ampliamento della sfera giuridica delle imprese costituenti l’ATI, che era vieppiù ben nota alla Socrem, che partecipava comunque a tale ampliamento nella veste di mandante dell’ATI stessa.
In particolare, sin dal provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, costituito dall’ordinanza sindacale n. 546/2010, adottata quando la gara di cui sopra era stata aggiudicata e il relativo contratto era stato stipulato, il Comune ha regolato il rapporto con Socrem in via meramente temporanea, nel presupposto che tale rapporto fosse destinato a durare solo sino alla definizione del project financing ovvero, comunque, sino all’individuazione del “nuovo soggetto gestore ” del servizio; con le deliberazioni comunali, gravate con motivi aggiunti, n. 7/2011 e n. 33/2012, ha ribadito tale temporaneità, facendo espresso riferimento, rispettivamente, al “già individuato” gestore unico del servizio pubblico e al contratto di concessione e al “regime di esclusiva” che il Comune intendeva imprimere al servizio pubblico aggiudicato.
In altre parole sin dal primo atto gravato era chiara la volontà dell’Amministrazione, poi puntualizzata dai due atti successivi, di assorbire il servizio già svolto da Socrem in quello aggiudicato all’ATI, tant’è che, coerentemente, il contratto di concessione stipulato con quest’ultima il 27 luglio 2005 ha previsto la cessazione delle cremazioni nel preesistente tempio crematorio in concomitanza con l’avvio di operatività del nuovo.
Tale volontà ha costituito il principale bersaglio delle doglianze svolte in giudizio da Socrem, ancorché la stessa abbia censurato ulteriormente la pure prevista acquisizione al patrimonio comunale del tempio crematorio da lei realizzato sul suolo comunale.
Quindi Socrem, per contestare validamente la predetta regolazione temporanea, al fine di vedersi confermare stabilmente nel servizio alle condizioni evocate nelle difese svolte in questa sede, era tenuta a convenire in giudizio anche la capogruppo dell’ATI (l’intimazione dell’altra mandante era invece facoltativa), per far valere anche nei suoi confronti la pretesa alla tutela giudiziale della propria posizione, che, ove accolta, avrebbe comportato una diminutio della posizione assicurata all’ATI dagli atti precedentemente e contestualmente adottati dall’Amministrazione nei suoi confronti: infatti, pur accedendo alla tesi di Socrem (e del giudice di primo grado) della possibile coesistenza di due servizi di cremazione, quello privato, a favore dei propri soci, svolto da Socrem e quello pubblico svolto dall’ATI, non può versarsi in dubbio che anche la mera sussistenza del primo è suscettibile di influire sulla latitudine del secondo.
E’ appena il caso di aggiungere che non assume rilievo il fatto che al momento della proposizione del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti di Socrem fosse ancora esistente l’ATI di cui faceva parte anche la stessa Socrem: rileva, infatti, il principio ripetuto in giurisprudenza che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (Cons. Stato, Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1; V, 2 agosto 2016, n. 3481; 25 febbraio 2015, n. 941; VI, 2 luglio 2014, n. 3336; III, 14 gennaio 2014, n. 102).
6. Alla luce di tutto quanto sopra, assorbita ogni altra questione posta dall’appello del Comune di Firenze, l’atto di opposizione di Crematorio di Firenze, che fa valere la mancata chiamata in causa dell’ATI di cui sopra, necessaria per assicurare la tutela di posizioni poi confluite nella sfera giuridica dell’opponente, è fondato.
L’opposizione di terzo deve essere pertanto accolta e, per l’effetto, pronunziando sull’appello, devono dichiararsi inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, con annullamento senza rinvio della sentenza appellata e improcedibilità dell’appello.
Si rinvengono giusti motivi, stante la peculiarità della controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, accoglie l’opposizione di terzo e dichiara inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, annullando senza rinvio la sentenza appellata e dichiarando improcedibile l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Anna Bottiglieri)
IL PRESIDENTE (Carlo Saltelli)
IL SEGRETARIO
